（一）传统管辖理论

传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍和当事人的意志为基础的。我国民事诉讼法第29条对侵权案件的管辖是这么规定的，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。

（二）网络侵权案件的管辖新理论

网络侵权案件与一般侵权案件相比，既有共性，又有一定的差异。一方面，网络侵权案件要考虑网络空间有前述特性，另一方面，网络只是一种工具、手段或新的方式，在诉讼的实体和程序上要与已有的审判实践相一致。在管辖问题上，也应考虑上述思－路，做到共性和个性的统一。针对网络的特性，在网络案件的管辖问题上产生了一些新的理论：

1新主权理论。该理论认为、网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商（ISP）的规则，ISP之间以技术手段，协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决并由ISP来执行裁决。新主权理论认为在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会，这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定。

对于上述观点，笔－者认为：网络管理的非中心化的特点确实表现为对网络管理的困难。网络集电视、广播、电影、报刊等媒体于一身，是真正的“多媒体”，另外，网络与其他行业结合能产生新的行业，如网络与传统的旅游社合办网上旅游频道，等等。由此产生的交叉行业和新兴行业在界定和管理上将出现加大的空隙，导致传统的行政管理的力不从心。但另一方面，管理的困难并不等于无法管理和可以完全放任不管，网络空间的客观性的特点告诉我们，网络是客观真实存在的，它不能脱离于社会而独立存在。网络管理的非中心化不能否定传统的价值标准和规则，网络空间不能游离于国家、政府之外而不受约束。故笔－者认为新主权理论是不切实际的，由此推出的否定法院管辖的观点当然也不能成立。

2管辖相对论。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、南极洲一样，应以此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭法院的判决也可以通过网络手段予以执行。管辖相对论和新主权理论相似，也过分夸大了网络空间的自由度，社会发展要求网络客观、有序，依靠技术解决网络管辖问题，仅是少数技术领先国家所欢迎的，而不从根本上解决问题。因此，笔－者也不赞同管辖相对论。

3网址作为新的管辖基础论。此理论认为：网址存在于网络空间中，它在网络中的位置是可以确定的，且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在的管辖区域，是比较充分的关联因素。因此，网址应当成为新的管辖基础。网址能否作为新的管辖基础，这将在本文后续部分讨论，在此仅提出笔－者的意见———网址不能作为管辖基础但可作为认定侵权行为地的一种参考。

4取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为，网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国主权范围的角度来考虑，将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的，这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法，但势必造成国际司法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看，应取消侵权行为地这一识别因素，而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看，网络侵权案件更应如此。

笔－者不赞成此种观点，网络侵权案件虽然在侵权行为地的认定上比较复杂，但不能说无法确定，侵权行为地是侵权案件中侵权行为的发生地或结果地，是侵权案件的重要特征，应当作为管辖的基础。

5技术优先管辖论。这一观点主要指在国内的管辖中，由于网络发展的不平衡性，使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方，象北京、上海和广东的一些地区ISP、ICP集中，网络技术比较发达，有能力处理有关的技术问题，因此应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。该理论在网络初期发展中可能有方便审理、加快提高审判水平的优点，但从根本上看是不利于网络的进一步发展的，同时也有失公平、公正，同样不足取。综上所述，有关网络管辖的新理论并不能解决司法实践中的问题，传统的管辖理论的基础并未动摇。

形成之诉的理论基础

民事之诉问题在民事诉讼理论及实务中均具有重大的价值和意义。世界各国都比较重视对民事诉讼类型理论的研究，使其不断地推陈出新，以适应审判实践的需要。目前，我国和德民事之诉问题在民事诉讼理论及实务中均具有重大的价值和意义。世界各国都比较重视对民事诉讼类型理论的研究，使其不断地推陈出新，以适应审判实践的需要。目前，我国和德国、日本等国家把民事诉讼分为给付之诉、确认之诉和形成之诉三种类型，即“三分说”。这三种类型分别与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应的。一般认为，在民事诉讼制度发展史上，诉的种类，最初仅有给付之诉。后来，出现确认之诉。待民法上的形成权制度完备之后，最后才出现形成之诉。

从我国民事诉讼法学的理论研究来看，对于给付之诉和确认之诉有较多探讨，而对于形成之诉则较少论及，在某种意义上甚至可以说，理论界和司法实务部门对形成之诉缺乏必要的、科学的认识，这既不利于民法上形成权制度的完善，也不利于民事诉讼法中基于诉的性质不同而构建科学的、合理的诉讼程序和制度。有鉴于此，本文对形成之诉的几个基本问题予以初步探讨。

目前，国内对形成之诉进行专门研究的学者不多，影响比较大的有张晋红教授和陈桂明教授，他们对诉讼类型理论及形成之诉进行了专题研究。

张晋红教授在其专著《民事之诉研究》中对诉讼类型理论和形成之诉设有专题“诉的种类”进行了研究，并有许多创新之处。陈桂明教授在2007年第4期《法学家》“法学争鸣与评论”栏目中，以《形成之诉独立存在吗》为专题对诉讼类型理论与形成之诉进行了探讨。

除此之外，其他国内常见的民事诉讼理论书籍和文献，有的没有对此问题进行探讨，有的则只用几页纸的短小篇幅进行探讨，但内容基本雷同且十分简单。

在笔者搜集的德国、日本及台湾学者所著民事诉讼理论书籍中，对形成之诉的探讨比国内学术界更加深入和全面。其中，日本学者新堂幸司、高桥宏志等人相关的研究成果较多。而他们对形成之诉的探讨主要是在“三分说”的框架内进行的探讨，有的也对“三分说”的种种缺点以及引发的种种争议进行了讨论。总的看来，这些学者倾向于维护形成之诉作为一种独立的诉讼类型地位，并没有将形成之诉归纳到确认之诉中或者将形成之诉一分为二，一部分划分到确认之诉、另一部分划分到给付之诉中。

此外，日本学者兼子一提出“确认之诉原型观”的见解是一种有创新型的理论，他提出了确认之诉是给付之诉和形成之诉法律效果形成的前提和基础，给付之诉与形成之诉兼有确认之诉的性质，从而阐明了三种诉讼之间的关系。