大量的申请人意识到，获得生效的裁判也许是整个诉讼程序中最容易的环节，而执行生效裁判却可能面临更多的困难。而且当人们开始探讨应对这一危机的措施时，很容易发现，它远比审判程序危机要严重得多。如果说审判程序危机表现为一种“程序过剩的危机”，体现为程序公正与程序效率之间的失衡，完全是一种司法领域内部的危机，那么民事执行危机则更多地表现为“程序匮乏的危机”，执行程序缺乏有效的措施保障申请人实现债权以及保障被执行人的正当利益。它已经超出了单纯的司法领域的范畴，真正体现了司法救济在整个社会体系中的危机。与此相对，解决审判程序危机的基本方式就是“拆除”，从而使程序简化和压缩；而解决执行程序危机的基本方式则是“构建”，从而使得执行措施更加丰富、系统和完善。常识告诉我们，构建显然要比拆除困难得多，尤其是当人们面前摆放的是一张模糊不清的图纸时。

本文将尝试对民事执行危机的表现形式、内在根源并以审执外部分离为视角针对一些解决方案进行理论上的探讨，在这一过程中也将对民事执行程序和民事审判程序的区别进行深层次的分析。

一、民事执行危机的表现形式

（一）民事执行效率低下

公正与效率是人类进行制度设计并运行时必须面对的一对矛盾的价值。司法的过程就是对社会纠纷进行的终局性判断，生效的司法裁判具有强制执行力，关乎社会的公正。而司法公正本质就是“在司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，它包括与司法权运作有关的各种因素，从主体到客体从内容到形式，从实体到程序，从静态到动态，均达到合理而有序的状态。”法院的任务就是在在司法裁判中，秉持中立客观的态度，分析纠纷事实适用法律，最终做出公正的判决以调整已失序的社会正义。不公正的司法判决不仅不能保护当事人的权利，反而助长公众对社会的不公平感损害司法的权威。所以说，公正是司法审判权所追求的首要价值。但民事执行工作的价值追求明显不同于法院司法审判权。在民事执行中，执行机构的目的在于快速有效地实现生效判决或其他具有执行效力的法律文书。随着市场经济的发展，民事纠纷及诉讼剧增，执行量很大，执行机构必须以尽可能少的人力、财力、物力和时间去完成执行任务。迫使执行机构采用有更多的具有灵活性、变通性的具体执行方式去提高执行效率。不言而喻，效率成为了民事执行所追求的首要价值。但法院是行使司法审判权的国家机关，以公正为首要价值追求，与民事执行的效率性要求冲突。司法权内部的制度设计即以利于司法裁判，保护当事人的诉讼权利，调整社会秩序，实现公正为宗旨。司法过程的程序性、消极性、中立性就是公正价值的体现。民事执行权内部制度设计具有很强的行政化。执行局内部权力高度集中，执行人员具体实施执行时自由裁量权较大，工作方式多样化。这些特点都是民事执行效率性价值的体现。另一方面，司法的消极性、中立性、公正性等观念早已深入司法工作人员的内心，民事执行的工作性质容易使司法人员无所适从。不可否认的是，现阶段我国法院的民事执行机构（执行局）里的人员多为由审判人员转为执行人员。司法审判的程序性、消极性、中立性性工作特点明显不同于民事执行。而让专于司法裁判的法官去从事民事执行明显是浪费资源且执行不力。

（二）财产阐－明上的困境

被执行人财产阐－明制度在现代社会民事执行程序中具有核心意义，这一点已经被普遍认可。在某种意义上甚至可以说，所谓的“执行难”就是“被执行人财产阐－明难”。执行工作中确实不同程度地存在“被执行人难找、被执行人财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动”的困扰。尽管被执行人的财产状况在一定的时间内是确定的，但是要从申请人以及执行部门的角度来确定这一状况却常常要面临很多困难，因为查明的过程始终会受到前面所述的执行程序设置上的局限性的限制。

被执行人财产阐－明过程实际上是一个证明过程，因为被执行人财产状况是一个事实，它与民事审判程序中所涉及的案件事实并不存在本质性的区别。这里就不得不提出一个无法绕过的根本性问题：采用当事人提出原则还是职权探知原则？或者从更深的一个层次上来说，执行程序到底奉行当事人主义还是职权主义？相对于理论体系已经比较完善的民事审判程序而言，在民事执行程序中探讨这个问题总是要冒着失败的危险，因为民事执行程序上并没有明确地打上某种单一诉讼主义的烙印，它更像是一个各种诉讼主义的混合体。非此即彼的判断在这里很难适用。因此希望像在民事审判程序中一样借助于诉讼主义来解决这里的问题存在着困难。并且法院执行部门现在关注的重点已经不再是诸如谁对财产阐－明负责之类的问题了，它们的任务变得明确而急迫：动用一切可能的合法手段，查明被执行人的财产状况，实现债权，从而达到业绩量化考核要求。简而言之，“阐－明”这一概念已经成为过去，实务界现在关注的就是“查明”。申请人与被执行人的对立似乎正在转变成执行部门与被执行人的对立，因此司法实践中正在尝试一系列有中国特色的执行制度，例如执行威慑机制、执行联动机制、快速执行机制等等。对于这样的执行体制，我们只能将其定性为适用了职权原则。在我国，民事执行行为与一般行政行为之间的界限已经变得越来越模糊。

其次，既然财产阐－明是一个证明过程，那么就还要涉及另外一个问题，即如何终局性地确定被执行人的财产状况？当在财产阐－明过程中确定了足以清偿申请人全部债权的财产时，这一问题无关紧要，因为此时执行程序将因实现了执行名义中确定的被执行人给付内容而终结。但是在阐－明过程中确定的被执行人财产无法满足申请人全部债权时，则可能有必要终局性地确定被执行人的财产状况，因为这既直接关系到申请人的利益，同时也关系到执行程序的终结方式。这一问题对我国的司法实践而言尤其具有现实意义。一方面执行结案率的硬性考核标准使得及时终结执行程序成为现实的需要；另一方面《民事诉讼法》对执行期限作出了规定，这些都迫使执行部门不得不认真面对当被执行人财产不足以清偿债务时执行程序如何终结的问题。为此，实践部门也在一直探索解决的途径，从最初强调申请人的举证责任，到设立债权凭证制度，乃至现在的执行“程序终结”，实质上都是为了解决这一问题，其区别仅在于思考的角度不同。前两种方式试图绕开被执行人财产不足这一核心问题，后者则更接近问题的本质，“程序终结”所依据的“执行穷尽”的标准，可以说是“财产不足”的另外一种表述。但即使是后一种方式也存在着严重的问题，因为执行部门既要承担查明财产的任务，同时又自行决定何时穷尽了执行措施，而几乎完全排除了当事人，尤其是申请人对此进行参与和处分的可能性，其结果是使得执行的“程序终结”亦欠缺可接受性，从而在根本上动摇了执行程序的正当性。可以说，我国执行部门目前所扮演的角色与上个世纪90年代之前我国审判机构所扮演的角色是一样的，都是超职权模式，当事人的主体空间被压缩到了最小的限度。这样的模式也许符合我们目前所倡导的“能动司法”、“司法为民”的司法政策导向，但是它发挥作用却必然是以强大的内部行政化的管理为条件的，它只能用极高的案件执结率来消解当事人对执行程序的不满，而无法从执行程序自身为执行终结寻找正当性支持。换句话说，任何一个个案未能得到执行时，执行部门都可能遭受来自申请人以及上级管理部门的责问。

（三）家事案件执行上的困境

如果说上面阐述的围绕着财产而发生的民事执行危机已经令执行部门难以招架的话，那么在非财产案件尤其是在家事案件的执行上，执行部门则不得不面对更加严峻的挑战。与财产案件相比，在家事案件领域内执行部门所要面对的是截然不同的难题，因为这里涉及的是敏感的冲突、对立和根本无法将其视为物品的儿童。现代社会中，家事案件尤其是涉及儿童探视权的案件数量大增，如何保护儿童的身心健康，为儿童提供一个良好的生长环境成了很多立法者不得不考虑的一个严肃话题。

其次，在家事案件中传统的执行措施面临着挑战。例如在德国，历史上人们曾经一度质疑对涉及探视权等有关与儿童交往的权利的裁判的可执行性，因为传统的执行措施如罚款或者拘留等在家事领域内常常无法起到作用，甚至使用这些执行措施本身都成问题。例如，在采取罚款措施时，可能会由于被执行人财产状况不良而无法执行，或者即使勉强执行了，也会直接影响到儿童的生活水平。而拘留的执行措施一旦实施，最终将会导致不得不更改抚养权。在这些情况下，强制执行实际上是损害了儿童的福祉。因此，德国立法者在改革亲权法律时只能主要以强制执行的示范效应为理由规定了此类裁判可以强制执行，即认为仅仅是可以强制执行的可能性就会促使一些父母不妨碍对方与儿童交往。我国家事立法中虽然没有出现此类争论，但是家事案件的执行实践也存在着很多问题。比如＊＊电视台在《今日说法》栏目中曾经报道了海淀法院执行员17次陪同当事人探视与母亲居住的女儿，而最终的结果是导致了女儿的抵触情绪，不得不中止执行。面对困境，德国法律才不得不为家事案件的执行程序前置了特殊的调解程序，以促使争议的父母双方尽可能就探视子女的问题达成协议。而英国在有关家事法律的改革中也引入了很多与传统的执行措施完全不同的措施，其典型特征就是“去强制化”，以避免当事人就探视子女问题激化矛盾。也就是说，人们在努力尝试在执行程序中避免强制执行，这已经充分说明了民事强制执行在家事案件中遇到的挑战。

二、民事执行危机的程序内在根源

（一）程序结构上的局限性

民事审判程序中，原告、被告与法官之间形成等腰三角形的结构，当事人双方处于对立的境地，更为重要的是他们之间要维持一种动态的、积极的对抗：不仅寻求法律救济的原告需要主张事实，提供证据，受败诉风险威胁的被告同样需要积极地应对诉讼。现代社会民事审判程序的设置不允许被告以逃避的方式回应原告的起诉，毋宁说，被告在诉讼中任何懈怠行为都可能招致不利，例如迟延提出的证据可能被法院排除，因缺席可能遭受缺席判决等。此外，证明责任规则的发展甚至将被告在某些情况下置于原告一样的境地，例如证明责任倒置、不负担证明责任的当事人的事实阐－明义务等。当事人双方的这种对抗构成了现代社会民事审判程序的基础，使得法官中立裁判成为可能。在民事执行程序中尽管同样存在着三方主体，即申请人、被执行人以及执行部门，申请人与被执行人之间依然保持着如同审判程序中的对立地位，但是这种对立是单方向的，即由申请人指向被执行人。为了实现权利，申请人必然扮演执行程序的开启者，积极参与执行程序。而对被执行人而言，由于当事人之间的民事实体权利义务关系已经确定，他所面临的最大威胁就是被迫全部清偿债务，因此执行程序的运转已经不存在不确定的危险，执行程序本身已经不能给被执行人带来任何额外的不利。在这样一种情况下，被执行人显然缺乏积极地参与执行程序的动力。确切地说，如果被执行人抛开诸如诚信之类的内心道德准则，那么逃避就成了他应对由申请人启动的执行程序的最佳选择。此时，申请人与被执行人之间维持的仅仅是一种消极的对立，而无法形成类似审判程序中那样的对抗。当事人之间的这种关系决定了作为第三方主体的执行部门面临的是比民事审判更加难以应对的局面：它虽然与当事人之间的纷争不存在任何直接利害关系，但却不得不参与到申请人对被执行人的“追逐”中，而一旦置身其中，它就无可避免地将与申请人在客观上形成利益共同体——申请人的利益是实现债权，而执行部门则需要借助于实现债权来证明自身存在的价值，申请人通过强制执行获得清偿是对执行部门工作的最大肯定。这就注定了执行部门难以保持中立地位。

无法保持中立地位给执行部门带来的后果是严重的。它与申请人在利益上的“一致性”，使得它也要面临着与申请人相同的风险——执行未果，尽管我们还不能说在启动执行程序后，申请人的风险暂时转移给了执行部门。由此看来，所谓的“执行难”就不仅仅是对申请人而言的概念了，它对执行部门也同样适用。如果说审判法官可以只用大脑，去听听、看看和问问就能完成民事审判任务，那么执行法官则可能需要四肢并用，疲于奔命了。

（二）程序设置上的局限性

与民事审判程序相比，民事执行程序在设置上难以保障程序公开性，难以保障当事人的参与程度，这主要是由民事执行程序的本质决定的。民事审判活动主要围绕着案件事实和所应适用的法律展开，这一特点使得民事审判程序可以在相对封闭的空间内进行，核心场所就是法庭。对法官而言，其主要的审判活动就是参加庭审，对当事人提供的证据资料等作出评价，并在此基础上适用法律进行裁判。对于当事人而言，虽然也需要在法庭外实施一些诉讼行为，例如委托代理人，收集证据资料等，但这些活动也主要为法庭审判服务，或者通过法庭上的裁判来反映其法律后果。这种封闭结构的优势十分明显，它便于程序公开，便于当事人参与，各方诉讼主体能够在特定的时间、特定的空间内形成一个互动的组合。也正是因为这样一个特殊的场域的存在，使得人们才能够探讨所谓的程序自治、程序本位、集中审理等理论。但是在民事执行程序中，情况发生了改变。在这里是要帮助申请人实现债权，执行对象的特点使得执行程序在空间上无法像民事审判程序那样封闭，恰恰相反，它必须是开放性的，执行措施的实施通常不受空间的限制，而且为了取得较好的效果，执行行为在时间上也较为灵活，无法想象也像审判庭一样设立“执行庭”，并主要在这个“庭”上帮助申请人实现权利。换句话说，根本就不存在“集中审理”意义上的“集中执行”。在这样的一种程序构造中，当事人与执行部门之间的联系只能是松散的。在申请人申请强制执行后，具体执行措施的实施可能完全不需要申请人以及被执行人的积极配合。

与民事审判程序相比，执行程序在公开性和可参与性方面的欠缺所带来的不利后果是十分明显的。民事审判程序正当性的一个重要基石就是程序公开，保障当事人对程序的参与，这是处分原则的基本前提。在参与的过程中，当事人可以处分甚至放弃其实体权利和诉讼权利，可以自行决定权利行使的形式和程度，从而约束审判者恣意行使审判权，参与塑造具体的诉讼程序。这一过程可以消解当事人因法院施加于其的诉讼不利而造成的不满，增加审判结果的可接受性。正因如此，民事诉讼法上甚至明确规定，法官有权作出可能明显与实体法律关系相冲突之裁判，例如依据举证时限的规定排除当事人迟延提交的证据，因被告缺席而发布缺席判决。也就是说，立法者通过对审判程序本身的合理设置，使得审判程序的正当性在实体正义之外获得了程序上的支持。在这里，过程本身就蕴含了结果正当性的因素。

而民事执行程序设置上的局限性造成的直接后果是，它难以从程序本身获得正当性支持，只能用实体正义为执行结果辩护。具体而言，只有当帮助申请人实现在执行名义中确定的实体权利的情况下，执行程序的终结才具有正当性。而一旦执行未果，也就是说执行结果与执行名义确定的内容之间存在差距，那么执行程序的终结就缺乏正当性。此时，过程无法为结果辩护。因此如果执行法官在执行未果的情况下像从急救室里走出来的医生一样饱含同情心地告诉申请人“我们已经尽力了”，那么这样的话语是苍白无力的，它根本就无法消解申请人因债权无法实现而产生的心理不满。

（三）程序结果上的局限性

与民事审判程序相比，民事执行程序在结果上的局限性显得更为明显，即申请人的债权能否得以实现取决于被执行人的履行能力。在审判程序中，法官不得拒绝裁判，即便是案件事实真伪不明，法官依然得根据证明责任分配规则作出实体裁判。因此，审判程序总是可以在终局意义上恢复法律关系，维护法的安定，创造法的和平。从这种意义上看，在审判程序中，当事人总是可以从司法资源中获得充分的救济。正因如此，人们才有可能探讨程序自治、程序本位这些纯粹诉讼法上的基本概念。但是在执行程序中则欠缺这样的保障，这是由执行程序的目标以及执行标的的特点所决定的。在这里起决定作用的不再是理性的思维、缜密的推定，而是一个客观的事实：被执行人的履行能力。这是执行法官不论多么公正无私、多么勤勉都无法改变的。因此虽然在审判程序中出现“既判力”这一被两大法系所普遍适用的法律概念，但在执行程序中却没有与此相对应的“既执力”这一概念。如果我们将执行程序的最终目标确定为使申请人获得清偿，这无疑只能是一种从实体私法角度考虑的结果，而不具有诉讼法上的意义。从诉讼法的角度来看，在形式上合法进行的执行程序的基础上，在申请人和被执行人之间实现“最终的”权益分配并不是强制执行的目标。强制执行程序只是为了帮助申请人获得清偿，却无法保障这样的结果一定能够发生，而且在有些情况下这样的结果也许永远也无法发生。

三、以审执外部分离为视角谈民事执行制度设想

民事执行具有确定性、主动性、命令性、强制性等特点。且行政机关是国家权力机关的执行机关，负责执行国家权力机关指定的各项法律、法令，而民事执行的依据如裁判文书等是法院运用国家法律的结果。从执行国家法律的角度看，执行权具有行政属性。同时，“民事执行是审判程序结束后所进行的特殊的行政活动，具有行政性特点。”正如贺＊方所言：“做出司法判决是司法行为，然而执行判决是一种行政行为。所以说，民事执行权是国家权力的组成部分，它显然不同于司法权，也不同于一般的行政权，而是一种具有特殊性质的行政权。支持此说的理由主要有：第一，民事执行行为是一种纯操作性执行行为，无司法行为的判断属性，具有确定性、主动性、命令性、强制性，不同于的司法权的消极性、被动性、不确定性等。第二，民事执行机构的管理体制与运行模式、价值追求不用于司法机关，而具有行政机构的特点。第三，执行中对关于执行标的的实体性裁决权属于司法裁判，但民事执行权只包含单纯的执行实施权。该说拓宽了我们对民事执行权性质认识的视野，对于民事执行行为的本质有了更深入的认识。

1、以行政机关为民事执行主体

现行法院主导型的执行局模式已经难以进一步实现审执分离，对于执行效率提高的推力已捉襟见肘。而行政机关作为国家权力机关的执行机关，积极行使行政职能从事社会管理与行政执法，具有丰富的具体依法实施法律之规定的经验。同时，以国家暴力机器为后盾的行政权力对被执行人人具有更强的威慑力，自然行政权主导下的民事执行工作更容易开展。所以可以设置与各级法院相对应的执行机构，由县级以上政府为民事执行主体。具体的民事执行工作可赋予于司法行政机关。在民事执行中，上级政府对下级政府垂直领导、集中管理，便于形成高效统一的民事执行体系。具体工作中，民事执行也嬗变成了各级政府的重要日常工作，并向同级人大负责。此种模式下，民事执行工作极易成为各级政府的政绩之一，必将极大地激发各级政府的民事执行热情，最终提高了民事执行效率。同时，也彻底实现了法院民事审判权与民事执行权的分离。

2、民事执行监督

在行政机关主导型的民事执行体系中，行政机关的民事执行权并不是没有疆域不受控制与监督的，相反比现行的执行局制度的监督机制更健全。对行政机关执行工作的监督包括两大方面。

（1）行政监督

首先，上级政府的监督。上下级政府是领导与被领导、监督与被监督的关系，上级政府自然可以通过各种方式去监督下级政府的民事执行工作。其次，行政监察。同级政府的监察局等其他行政监察机关可以依法监督司法行政机关的具体民事执行工作。第三，行政复议。行政复议是行政相对人的法定权利，也是对行政权的监督与限制，是一种权利对权力的监督。民事执行权归于各级政府后，司法行政机关的民事执行工作是依法行政，做出的具体实施行为即为具体行政行为。本级政府或上级政府的民事执行机关可以依义务人或第三人之申请，启动行政复议程序，以审查该民事执行行为的合法性与合理性。

（2）司法监督

法院在民事执行申请人与被申请人（义务人）提起的行政诉讼中可以依法审查民事执行行为的合法性，从而监督民事执行机关依法行政依法开展民事执行工作。检察院在对行政机关职务性犯罪的侦查与公诉中也实现了对执行机关的司法监督。

3、民事执行救济

无救济则无权利。因所有权力都有极易被滥用的，总是容易侵犯个人的私权领域，赋予主体权利的同时也必须赋予其保护权利的途径及渠道。在民事执行中亦如此。民事执行机关在执行中也容易侵犯当事人及第三人的权利。民事执行救济制度是维护民事执行公正的重要保障，也是保护当事人或第三人合法权利的制度基础。所以必须不断完善救济制度。现行法院的民事执行救济制度严重不足，在捍卫民事执行公正方面也需要加强。一般说来，依执行救济内容之不同，可分为程序性执行救济与实体性性救济。程序性救济是指执行机构在从事民事执行时，当事人或第三人认为执行行为或程序违反法律规定，请求执行机关或其他机关采取补救或排除措施的一种救济方法。实体性救济，指的是义务人或第三人认为原执行标的存在实体性权属争议，而请求对实体法律关系进行裁判，以排除民事执行的救济方式。而我国《民事诉讼法》只规定了两种救济制度，一是执行异议，二是执行回转。执行异议是第三人对执行标的的实体性异议，是一种实体性救济。执行回转是在民事执行完毕后，发生的执行机关责令一方当事人返还已取得的财产或孳息。现行的民事执行救济制度难以保护当事人或第三人的合法权利。根据以行政机关为民事执行主体的模式建构，我国的执行救济制度也可以得到进一步完善。首先，对于司法行政机关机关的程序性侵权可以向本级政府或上级司法行政机关申请复议。其次，由于执行机关执行行为违法，当事人或第三人亦可向人民法院提起行政诉讼。第三，因对于执行标的的权属争议属于实体性的权利义务争议，当事人或第三人应提起异议之诉而由法院依法裁判。

4、不履行之司法惩戒

只有当生效的裁判得到履行，法律所保障的公平正义才能得以实现。在改革民事执行权配置模式的视角下法院依然应有所作为。审判权应发挥其制裁与强制作用威慑不履行民事执行的义务人。虽然我国现行《刑法》规定规定：对于人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。但在司法实践中，真正受到此种刑事处罚的义务人很少。公安机关亦不重视此类案件的侦查与提请检察院公诉。M·弗里德曼曾言，“法学研究总的来说对奖赏注意不多，法律制度似乎使用惩罚比奖赏多。从某种意义上说，惩罚似乎更有效”英美两国的刑法规定：法院有权以藐视法庭罪对不履行生效判决的义务人课以两年以下的监禁与罚款，直至其履行。英美两国的藐视法庭罪由法官直接认定，可以快速有效地处罚不履行法定义务的当事人。我国可以借鉴此制度，严肃法纪，维护司法裁判的权威性，从而为提高民事执行力提供司法的力量。由此可见，结合我国民事执行实际与外国民事执行制度的实践，设计一套适合我国的民事执行制度并不是异想天开。实现我国法院司法审判权与民事执行权的彻底分离，使民事执行工作归于行政机关，具有理论上的合理性和实践上的可能性。

四、结语

在民事执行程序中，司法救济作为一种事后性救济的局限性被充分地暴露出来。对民事主体遭受的损害进行事后性补救需要的不仅仅是补救程序，更需要补救能力。而作为公力救济提供者的国家其所垄断的只是补救程序，而不是补救能力。它能提供给当事人的也只有程序，民事交往的风险则需要由民事主体自己承担。从这种意义上看，民事执行危机本身虽然是一个司法领域内的问题，但是其原因却远远超出了司法领域这一范畴，它是整个社会民事交往体系中的问题在司法救济领域内的集中体现。本文中，笔者去剖析民事执行权的本质，并反思现行法院民事执行权与民事审判权关系的制度性困境，最后提出了行政机关主导型的民事执行制度的设想。在学界与实务界多为肯定现行民事执行制度的现状下，笔者试图提出一种不同的理论及可能的进路，从而为我国的民事执行制度的改革与发展提供可能的参考。