从台湾著作权法看软件最终用户问题——再论中国软件著作权保护

在最终用户使用未经授权软件问题上，软件侵权的最终界限不延伸到任何最终用户的是“第一台阶”;区别具体情况而只延伸到部分最终用户的是“第二台阶”;对具体情况不作任何区分而延伸到所有最终用户的是“第三台阶”，即超世界水平。

在《新软件保护条例给国人带来什么》一文中，笔者提到，一些发达国家和地区也只是区分最终用户的不同情况，将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户，即处于“第二台阶”。

下面以我国台湾地区为例，具体介绍相关规定。

海峡两岸同文同种，法律传统相同，又是同期“入世”，最具可比性。了解台湾地区现行著作权法关于软件最终用户使用未经授权软件的相关规定，对于我们认识中国新版《计算机软件保护条例》实施后在软件最终用户问题上所达到的“第三台阶”即超世界水平，具有现实的意义。

1.台湾的软件最终用户规定

2001年11月12日，台湾地区修正公布了著作权法，以适应其“入世”需要。台湾著作权法第87条第五款(以下简称“软件最终用户条款”)规定：“明知系侵害电脑程式著作财产权之重制物而仍作为直接营利之使用者”，“视为侵害著作权”。这里，“电脑程式”即大陆所称的“计算机程序”;“重制物”即大陆所称的“复制件”;“著作财产权”是指著作权各项权能中属于经济权利的那一部分权项，如复制权、发行权等。

因此，台湾的软件最终用户条款转换为我们习惯的讲法就是“明知是侵害计算机程序著作财产权的复制件而仍作为直接营利的使用的，视为侵害著作权”。再简化，就是“明知是侵权软件而作直接营利使用的，视为侵权”。

显而易见，台湾现行法律在软件保护水平方面处于“第二台阶”。

台湾著作权法将最终用户使用未经授权软件“视为”侵权的要件有二：

其一，“明知”，即所使用的软件明知是侵权软件;

其二，“直接营利使用”，即间接营利和非营利的使用不视为侵权。

台湾著作权法最近十年多次修改。其中软件最终用户条款最早是在1992年6月10日修改公布台湾著作权法时首次出现(当时是作为台湾著作权法第87条第四款，后来在1993年4月24日修法时，次序后移改为第五款，但内容至今一直未变)，历经10年未作修改，即使此次台湾“入世”也未作修改。可见台湾的软件最终用户条款既符合台湾地区的发展水平，也没有成为台湾“入世”在法律上的障碍。

事实上，WTO的TRIPS协议(即知识产权协议)对软件最终用户问题完全没有作出规定。也就是说，对于WTO成员的软件法律保护具体定位在“三个台阶”中的哪一个“台阶”，TRIPS协议没有要求。同时，TRIPS协议明确规定将计算机程序作为文字作品保护，而对于使用侵权文字作品的最终用户，著作权法历来是不过问的。

因此，所谓TRIPS协议要求追究最终用户责任的说法完全是骗人的谎言。

2.台湾的立法理由

在台湾地区的官方文件(即《八十一年著作权法修正草案理由说明》，这是1990年12月20日台湾地区行政院致立法院函请审议“著作权法修正草案”的附件。转引自台湾罗明通主编《著作权法令汇编》，台英国际商务法律事务所出版，1997年2月版。第167-308页。)中给出了当时的立法理由说明。

该文件指出：“本条(按：指第87条)就若干本身未构成侵害著作权或制版权之行为，为加强保护著作权及制版权，以拟制之立法体例，明定视为侵害，以资保护权利人。”

“第四款系就明知为侵害电脑程式著作财产权之重制物而仍作为直接营利使用之行为所为之规定，例如以侵害他人电脑程式著作财产权之电脑程式为顾客进行电脑算命以营利，即其适例。”

“本条系参考日本著作权法第113条及韩国著作权法第92条之立法例，增订如上。”

从上述立法理由说明可以看出：

第一，明知是侵权软件而作直接营利使用的行为，“本身未构成侵害著作权”。注意，这一行为本来并不侵权。也就是说，使用未经授权软件的最终用户本来没有侵权的“原罪”!

第二，只是为了“加强”保护软件著作权，才特别将明知是侵权软件而作直接营利使用的行为规定为侵权。换句话说，如果是“正常水平”保护软件著作权，就不可能将此行为规定为侵权;只是提高到“加强水平”时，才将此行为特别规定为侵权。

第三，由于在“第一台阶”的“正常水平”下，明知是侵权软件而作直接营利使用的行为

本来不是侵权行为，所以，在提高到“第二台阶”的“加强水平”时，仍然不能直接说此行为“是”侵权行为，就只能以“拟制”的立法体例，规定“视为”侵权。这与我国著作权法规定在特定情况下将法人“视为”作者是类似的。

第四，在作出“视为”侵权的规定后，用侵权软件为顾客进行电脑算命以营利这一实际示例，就被“视为”侵权了。

第五，台湾的软件最终用户条款的制定是参考了日本著作权法第113条及韩国著作权法第92条的立法例。因此，将软件保护水平定位在“第二台阶”的不仅有台湾地区，至少还有在其之前的日本和韩国。

3.台湾相关的学理解释和司法判例

关于台湾的软件最终用户条款，我们可以看一位台湾学者的评论：

“按著作权法仅保护著作人格权及著作财产权，系无体财产权之一种，而使用权为所有权权能范围之一部分，系属有体财产权之范畴。侵害无体财产权者并不当然侵害有体财产权。非法重制物之使用者原则上是不处罚的。故某甲纵然明知某乙所贩售之小说系非法抄袭他人著作之重制物，其向之购买并带回家阅读，亦不构成著作权之侵害。惟在电脑程式之情形，如放任程式之所有者为营利使用，将对该电脑程式之著作财产权所有人将有相当之财产损失，故以拟制之方法明定视为侵害。”(引自台湾罗明通著《著作权法论》(第三版)，台英国际商务法律事务所出版，2000年1月版。第793页。)

接下来，这位学者对“视为”侵权的要件之一“直接营利使用”与相对的“间接营利使用”进行了比较。他说：“虽在营业场所使用侵害他人著作财产权之电脑程式，但如仅系以该电脑程式为文书处理，则为‘间接营利’而与本款之规定有间。台湾台北地方法院检察署八十三年(按：指1994年)侦字第4097、5068、8774号不起诉处分书即称：‘查被告等仅使用电脑程式于文书处理、会计、工程设计、档案处理、建筑绘图，显与著作权法第87条第五款所规定“直接营利”之要件有间’(罗明通原注：萧雄淋主编，著作权裁判汇编(二)，下册，内政部印行，八十五年十月，第2735页。)”。(引自前引罗明通书，第793-794页。)

这里给出了台湾地区司法系统关于直接营利与间接营利区别的判例。值得注意。

4.结论

在中国，软件最终用户问题是涉及全社会千千万万个机关、学校、企业、其他单位以及亿万个家庭和个人的重大政策法律问题。只能审慎决策。

将中国的软件保护水平提高到超世界水平的“第三台阶”，既不是外国压力的结果，也不是WTO规则要求的结果。其原因和过程耐人寻味。

只要我们注意日本、韩国和台湾的经济发展水平，就不难理解它们为什么会将软件保护水平定位在“第二台阶”。资料显示，就人均GDP而言，2000年的日本为37497美元，1999年的台湾为13114美元，1999年的韩国为8581美元。

但是，2000年的中国(大陆)人均GDP只有849美元。可见，除非中国是超世界水平的发达国家，否则，没有理由将中国的软件保护水平定位在“第三台阶”。因此，中国应当摒弃超世界水平的保护。