间接故意犯罪有无未遂?不仅是一个理论上的问题,也是一个实践中亟待解决的问题,它直接涉及到定性量刑和罪与非罪。因而,作者试图从新的角度,通过具体案件,对间接故意犯罪未遂进行探讨,以求教于专家学者和同仁志士。
间接故意犯罪有没有未遂?各国刑事立法规定不尽一致。学者认识尚未统一。从各国立法上看,大致有三种情况:
1、承认间接故意可以存在犯罪未遂。如《捷克斯洛伐克刑法典》第8条;
2、认为犯罪未遂只存在于以犯罪为目的直接故意犯罪之中,从而排除间接故意未遂。如原《苏俄刑法典》第15条2款;
3、多数国家只规定犯罪未遂存在于故意犯罪中,没有直接故意与间接故意之分。在刑法理论上,国内外学者对间接故意犯罪有无未遂问题也一直存在分歧。旧中国法学家曾介绍:意大利刑法理论否认间接故意犯罪有未遂,而荷兰、挪威、德、奥等国的法律解释则主张间接故意犯罪有未遂(见许鹏飞《比例刑法纲要》130页)。日本法学家大场茂马、泉二新熊等及旧中国法学家王觐等也主张间接故意犯罪有未遂(见王觐《中华刑法论》北平朝阳学院1933年第六版第455—456页)。在原苏联法学家中,有人认为,间接故意未遂在逻辑上似乎是可能的(见《苏维埃刑法总论》法律出版社1955年版340页)。也有人认为,在间接故意的情况下,行为人不希望犯罪结果的发生,因而不可能有犯罪未遂(见A.H特拉依宁《犯罪构成的一般学说》中国人民大学出版社58年版258页;H.A别利亚耶夫、M.N科瓦廖夫主编《苏维埃刑法总论》群众出版社87年版200—201页)。新中国成立后至《刑法》颁布前,几乎没有人提出间接故意未遂的主张。《刑法》颁布后,虽然有人在论述中提出间接故意未遂的主张(见欧阳涛、袁作喜《谈谈如何区分杀人罪与伤害罪》载《法学研究》80年第3期第25页)。但未能得到多数学者的赞同。值得注意的是,间接故意犯罪未遂问题,越来越引起刑法理论的关注,,在近几年的刑法教科书中,也明确提出了间接故意存在未遂的主张(见何秉松主编《刑法教科书》第352—353页中国法制出版社,1997年12月版)。但从整体上看,否认间接故意犯罪存在未遂的观点,目前仍占统治地位。但笔者通过对间接故意犯罪的分析表明,间接故意犯罪仍然存在未遂。
大家知道。间接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的一种心理态度。间接故意的主观方面包括认识因素和意志因素两个方面。明知属于认识因素,放任属于意志因素。从心理学的角度和司法实践来分析间接故意的认识因素则可发现,间接故意的认识因素,包括两个方面的内容:一是对放任危害行为是否发生的认识;一是对发生何种形态和性质的具体危害结果的认识。前者称是否发生的认识,后者称发生什么的认识。间接故意对危害是否发生的认识,其基本特征是:会发生,但不确定,具有两可性,即可能发生,可能不发生。在一切间接故意犯罪中,行为人对是否发生的认识都具有这一特征。但间接故意对发生什么状态和什么性质的具体危害结果的认识,即发生什么的认识,则不完全相同。根据行为人对可能发生的危害结果的形态和性质的认识,大致可分为三种类型:
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