知识产权是一种通过设立技术垄断来鼓励技术进步的办法——当然这不是唯一办法，因为人类在没有知识产权制度的几千年间，并不是没有科学、技术、文化的进步；当代世界的技术进步，也不是全拜知识产权制度所赐，比如美国的麦哈顿计划和中国的两弹一星，都是用奖励和荣誉来作为激励机制，而不是知识产权。另一方面，知识产权对于技术创新也是一把双刃剑，对既有的知识产权的过多保护，有可能对潜在的创新造成巨大的障碍。所以一般建立了知识产权法律制度的国家，都会有反垄断的法律制度（中国除外）。在上世纪70年代之前，美国的知识产权法甚至被认为是反垄断法的一个例外，知识产权拥有者手中的垄断权力，只有在符合促进科学和工艺的进步这一目的的时候才是正当的。

美国知识产权法的扩张始于1970年代。1970年代的美国，国内经济陷入滞胀，国外面临日本等国的巨大挑战，经济自由主义开出的药方是放松管制；这样一来，美国从进步运动、新政时代形成的反托拉斯政策开始松动，这有利于知识产权的扩张；但知识产权扩张的另外一个原因却是重商主义的：美国认为自己在工业品的国际贸易中的赤字，需要从知识产权的出口中得到补偿；这点随着美国于1990年代进入所谓知识经济时代后，已经成为美国的基本国策。

美国知识产权法扩张的标志是1976年《版权法》和1982年联邦巡回上诉法院的设立。1976年《版权法》把以往版权的固定期限改为可变期限，即作者有生之年加死后50年，公司作品（如迪斯尼的米老鼠）的保护期限是发表之后75年或者创作完成之后100年（以首先届满者为准）。1982年建立的联邦巡回上诉法院则是一个专门的专利法院，受理对美国专利商标局裁决不服，或者对联邦地区法院专利案件不服而提出的上诉。

专门的专利法院的设立是为了消除以往分散的专利上诉审中的分歧。以往的分歧在于，一派法官更强调专利对激励创新的积极作用，主张对专利保护做广义解释；另一派法官则更关注专利对抑制竞争的消极作用，主张对专利保护作狭义解释。在联邦巡回上诉法院设立后，这种分歧消失了。联邦巡回上诉法院用它的判决向世人表面，它是一家对倾向于对专利保护做广义解释的法院。原因很简单，在专利上诉审集中到一家法院后，专利律师和他们的当事人，可以集中力量影响这家法院法官的遴选。统计表明，在这家法院设立后的第一年度，所有判决中支持专利有效的判决，就从以往的平均35%猛增到45%，第二年度支持专利有效的判决甚至增加到67%，从1982年到1992年间，这家法院支持专利有效的判决的加权平均值为67%.[1]

利益集团对美国最高法院知识产权案件判决的影响也在不断增大。从1980年到2003年，美国最高法院一共审理了32起知识产权案，这些案件中共收到287份法庭之友意见书（所谓法庭之友是一些案件当事人之外关心案件走向的个人或组织），其中支持知识产权的162份，占56%；在其中的11起专利案件中，支持专利的意见书的比例达到63%.在与此同期的34起涉及反托拉斯实体问题的案件中，支持法院进行反托拉斯认定的法庭之友意见书只占总数的48%.[2]这表明，自从1980年里根上台掀起保守主义革命之后，美国法中知识产权法的扩张势头，已经压倒了反托拉斯法对维护市场竞争的考虑。

然而，对现有知识产权的过多保护，必然对美国未来的创新能力造成巨大的威胁。这一点已经引起了一些有识之士的担忧。2002年，在对美国1998年又一次延长版权保护期限（自然人生前加死后70年，公司95年）的国会立法进行挑战的Eldredv.Ashcroft一案中，包括阿克洛夫、阿罗、布坎南、科斯、弗里德曼等一批诺贝尔经济学奖获得者和支持自由市场的经济学家，联合提出法庭之友意见书[3]，认为这一延长对人们创造新作品的激励很小很小，而造成的垄断的社会成本却很大很大，并且这一立法对利用现有材料创作新的创造性作品这一人类常见的创新方式，造成了很大的障碍。尽管如此，美国最高法院在最终判决中，仍然认为国会的这一立法并不违反美国宪法。

从今年美国最高法院Grokster案的判决也可以看出，美国最高法院为了维护好莱坞和唱片公司的版权利益，甚至不惜牺牲新兴的P2P技术的发展。问题是，世界其他国家是否要对美国在这方面的短视亦步亦趋？中国的知识产权法官和研究者很少怀疑美国法院的判断，但是，如果他们的判断真的错了怎么办？

[1]兰德斯、波斯纳，《知识产权法的经济结构》，页430，金海军译，北京：北京大学出版社，2005.

[2]同上，页520.

转载自清华大学网络研究行为所

法学博士，清华大学法学院副教授·赵晓力