发表于《浙江检察》

作者：刘练

利用恋爱、婚姻关系实施诈骗犯罪的认定

案情简介

2009年7月底，本是无业人员的褚某（女）隐瞒了曾坐过牢的事实，授意父母虚构人民大学毕业生，继承有前男友很多房产与轿车，并拥有北京某公司50％的股份等内容在婚介所进行登记，并通过婚介所介绍认识了同在该所登记的被害人吕某，二人随后进入恋爱阶段。在恋爱期间，褚某出手阔绰，并且虚构别人欠自己几百万的账目、自己参与公司经营等内容的日记，使得吕某对其这个恋爱对象非常满意。2009年8月底的一天，吕某将个人名下的一套房产出售，褚某陪同吕某到房产中介去收取卖房款。因吕某当天因没有携带建－行卡，便向褚某借了一张建－行卡，将所得卖房款20．5万元人民币暂时存入褚某持有的建设银行卡内，并仍然将该银行卡交给褚某保管。当日，褚某便瞒着吕某分多次从该银行卡上提取现金共计15000多元，用于个人开支。随后，褚某又多次使用该银行卡消费或取现，用于购买首饰、手机、衣服等。至2009年9月初，褚某已从吕某的20．5万元卖房款中取用7．3万元。2009年9月份，褚某与吕某登记结婚。2009年10月15日，褚某将吕某的20．5万元卖房款全部用完，大部分被其个人任意挥霍或交给自己的家人，只有很少的一部分用到筹备婚姻的过程中。期间，吕某多次催促褚某归还20．5万元，褚某编造了各种虚假理由不予归还。

分歧意见

本案在办理的过程中存在较大争议，争议焦点就在于是否构成犯罪，以及构成何种犯罪？主要有以下几种意见：

第一种意见认为不构成犯罪。首先，褚某隐瞒和虚构相应事实不是犯罪手段，其目的只是为了找到一个好对象，虚构事实的目的不是为了骗财；其次，褚某隐瞒和虚构的行为与实际控制吕某的财产没有因果关系，因为是吕某主动将钱存到褚某的卡上；再次，褚某与吕某系夫妻关系，妻子隐瞒丈夫将钱花掉的不能认定为犯罪，妻子花钱大手大脚只能受到道德的谴责，不能作为犯罪处理。

第二种意见认为构成侵占罪。吕某是主动将钱存入褚某的银行卡内，双方成立的是一种代管关系。将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的构成侵占罪。

第三种意见是构成盗窃罪。盗窃罪明显的特点为违背财产所有人的主观意愿将其占有，在现在的许多盗窃案件中，有的行为人在盗窃的过程中也会实施一些欺诈的行为。但其实施欺诈的目的在于使被害人放松对财物的控制，趁财物的支配力一时“弛缓”［①］而予以窃取。具体到本案，褚某在取得财物前实施了一系列的欺骗行为，该20．5万元尽管存在褚某持有的银行卡内，但仍然还是属于吕某占有的，褚某背着吕某将20．5万元取出花掉，是违背吕某的主观意愿将其窃为己有，应当认定为盗窃。

第四种意见是构成诈骗罪。诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意思而转移财产的犯罪。褚某虚构了自己身份情况的事实，造成了吕某错误的认识，才会信任褚某，将卖房款存入其银行卡内，是一种基于瑕疵的意思而处分的财产，构成诈骗罪。

评析意见

本案的特殊性在于，其不同于一般的婚姻诈骗犯罪，也非典型的诈骗犯罪，混杂了普通民事婚姻关系且在虚构事实和取得财物之间的因果关系上显得比较特殊。但是这并不影响其犯罪的成立，笔者审查后认为褚某的行为已构成犯罪，且宜认定为诈骗罪。现分析如下：

第一、不构成犯罪的说法不能成立，原因主要有三点：一是从我国刑法的规定看，没有将婚姻关系规定为犯罪是否成立的必然条件。也就是说作为婚姻关系中的双方当事人并非排除在犯罪被追究刑事责任的主体之外。二是从其取得财产的所有权上看，所获得的财产是一方婚前财产，并非属于婚姻关系成立后，“夫妻”双方的共同财产。三是二人的婚姻关系的建立是在褚某取得财物之后，且建立的前提是吕某的认识错误继续维持的过程中，属于欺骗而建立的婚姻，有别于一般的不道德婚姻。总的来讲，被害人个人财产是值得刑法保护的对象，对该财产的恶意侵犯具有社会危害性，是构成犯罪的行为。

第二、本案不宜认定为侵占罪。表面上看起来褚某对吕某20．5万元财物的占有是属于恋人之间的“正常保管”，但承办人认为褚某在占有该财物之前已经具有了非法占有的目的（关于这一点将在下文中详细阐述），正是因为其在占有之前的非法目的使得合法的“保管关系”，变成一种犯罪行为，一种非法的“占有关系”，褚某对于20．5万元卖房款的占有是不是一种合法的占有关系则是判断其是否构成侵占罪的前提。因此，本案不宜认定为侵占罪。

第三、本案也不宜认定为盗窃罪。是否构成盗窃罪需要判断的第一个层次问题是：被害人吕某在将20．5万元钱存至褚某持有的银行卡内之后对这笔钱是一种占有的“弛缓”还是占有的丧失，也就是吕某对存在褚某卡内的钱到底还有没有占有。如果是趁被害人占有“弛缓”而将其窃取则认定为盗窃，如果是在被害人基于错误的认识而“交付”使其占有丧失，则依法不能认定为盗窃。承办人认为这是一种占有的丧失，首先、当时建－行的银行卡是由褚某持有，褚某知道密码，可以在任何时间地点取钱或进行消费。其次、建－行卡不属于吕某所有，吕某对该笔钱在客观实际上没有任何的支配能力，甚至假设在褚某拿到钱之后就逃跑，吕某连个挂失和追回钱财的机会都没有。再次、不管吕某在主观上如何认识，是基于信任而交给其保管也好，是认为自己能控制占有也罢，但褚某取得该笔钱的占有而排除吕某对该20．5万元的支配与控制并不取决于吕某的主观意识。所以已经转移占有完成，在刑法意义上来讲吕某对该笔钱已经没有占有了。需要判断的第二个层次问题是吕某对于占有的丧失是否违背其主观意愿。从本案的案情看来，吕某在自己没有建－行卡的情况下将自己的钱“转移”给褚某“占有”，在其当时不明真相的情况下，确实表现为一种“心甘情愿”，没有任何迟疑。至于其在实际情况下当然是不可能愿意转移占有，尽管这是一种有瑕疵的“转移意思”。但是该“转移”已经在其“醒悟”过来之前完成了。因此，在“转移”的当时并不违背其意愿。因此，褚某在将钱取出和消费时已经取得了对该笔钱款的占有，且在取得当时没有违背吕某主观意愿。因而不存在是先通过欺骗手段使被害人占有“迟缓”而秘密取得该财物，因此不能认定为盗窃。

（四）本案应当认定为诈骗罪。笔者试从诈骗罪的构成要件和诈骗犯罪发展过程分析如下：

1、褚某具有非法占有目的，且发生在其取得被害人财物之前。“以非法占有为目的”是指排除权利人而将他人财产作为自己的所有物进行支配。“非法占有为目的”虽然是主观的内在的东西，但是通过对被告人的外在行为表现同样可以进行分析判断。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的……（3）肆意挥霍骗取资金的。就本案而言，褚某没有工作、自己的花销与生活费还要父母来承担。褚某花钱出手大方，与其实际经济情况不符。褚某取得他人财物后就将迅速将其挥霍一空，在吕某将20．5万元打进其持有的建－行卡后隔了几个小时后的就背着吕某立即取款7次，共计15500元，并很快花光殆尽。在50多天的时间里，一直在偷偷取款消费，且有说不清去向的相当数额的钱财，其数额之大当然不是其所能承受和归还得起的，且在被害人的多次追讨下，其还进一步隐瞒，采取各种手段试图将谎言进一步延续，并贵买贱卖金银首饰，丝毫看出有归还意愿的迹象。也就是说褚某在主观上具有排除被害人占有并继续使用、受益和处分财物而不予归还的意愿。褚某在取得房款后的当天便于下午就迫不及待地将钱取出进行消费，在取得钱款和进行消费之间几乎没有间隙，足见其非法占有目的在取得钱款前就已经具备。

2、褚某具备诈骗罪的主观故意。褚某在隐瞒和虚构相关事实欺骗吕某时，虽然对于其将要骗取多少财物，何时骗到是没有足够的认识，但其抱着的心态可以理解为：“能骗多少骗多少，骗到多少算多少”，但是这并没有超出其认识的内容，既“一定数额的他人财物”，也就是说这笔钱不管是多少，这笔钱在什么时候出现并被其非法占有都没有超出其事先的认识，因为机会是偶然的，结果却是预设的，所以褚某具有诈骗罪的主观故意。

3、褚某在客观上实施了一系列的欺骗行为，并且欺骗的行为使被害人陷入了处分财产的认识错误。褚某的欺骗行为正是导致被害人陷入错误认识而作出财产处分的原因，二者具备刑法上的因果关系。因为褚某的一系列行为导致吕某认识到“褚某的家庭出身、财产状况及其平时行为表现出的是一个使自己能够放心与之好好过日子的形象，是值得信任的对象”，是可以放心将如此一笔数额的钱财交付与其进行保管的对象。如果没有欺骗行为，被害人是不会同褚某恋爱结婚，更不会将财物交付给其进行保管的。

4、被害人吕某基于认识错误而将自己的财产交付给褚某“保管”是一种“处分行为”。本案中，被害人吕某将自己的20．5万元存入褚某持有的银行卡，其目的是要求为其进行保管，并不是给褚某本人，但是这不影响将该转移委托“保管”行为视为因受骗而处分财产的行为。原因有两点：一是受骗者的处分行为，只要是使财物或财产性利益转移给行为人或第三人占有就够了，并不要求有转移财产所有权或其他本权的意思表示。特别是现金。二是吕某将20．5万元钱款交付褚某代为“保管”是一种占有的丧失。银行卡是由褚某持有，褚某知道密码，可以在任何时间地点取钱或进行消费。建－行卡不属于吕某所有，吕某对该笔钱在客观实际上没有任何的支配能力。被害人因被告人的欺骗行为而一旦对财产基于瑕疵的认识而作出处分，被告人的诈骗犯罪即告成立。

判决结果

本案经人民法院审判，褚某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元。