关于对《关于适用和若干问题意见》的说明

一、起草背景

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等有关法律法规颁布实施后，不仅全省劳动争议案件增长幅度较大，而且对于现行劳动纠纷案件的认定和处理也有较大影响，许多法律适用方面的新问题亟待解决。如：有的法律法规规定比较原则，不便实际操作；各地对有的规定理解不一致，造成不同的处理结果；有的法律规定衔接不明确，给仲裁、诉讼带来困难和障碍，不利于及时公正处理劳动争议案件。为此，需要明确法律执行的有关问题，统一规范，便于操作，达到仲裁与诉讼的有机衔接，维护法律的严肃性和权威性。为此，山东高院与山东省劳动争议仲裁委员会、人事争议仲裁委员会于2010年4月6日共同制定下发了关于《适用和若干问题意见》（以下简称《意见》），本意见于2010年6月1日起施行。

二、关于劳动争议主体的有关问题

劳动争议的主体要求必须一方是用人单位，一方是劳动者，用人单位主体方必须是合法的法人或是具有营业执照的分支机构，同时应列明法定代表人或者主要负责人的情况。在用人单位主体方是个体工商户或不具备用工主体资格的组织或者自然人的，如何列明当事人成为仲裁、审判中难以把握的问题。根据《民事诉讼法》等有关法律规定，《意见》第2、3条分别规定了起字号的个人合伙或个体工商户的用人单位、借用他人营业执照经营的用人单位劳动争议当事人的确定，特别是明确规定“对于不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，应当将不具备合法经营资格的用人单位和出借营业执照的用人单位列为共同当事人”，以解决劳动争议当事人主体模糊、难以把握、不便于执行的问题。

三、关于适用《劳动争议调解仲裁法》的有关问题

（一）关于劳动争议调解仲裁法的适用范围

为了尽可能明确劳动争议调解仲裁法的适用范围，有利于按照争议的内容区分不同类型的劳动争议，确定适用“一裁两审”还是“一裁终局”的处理程序，《意见》第4－13条就《劳动争议调解仲裁法》第2条第（四）、（五）项的有关受理内容进行统一界定。就何为工作时间、休息休假、社会保险、福利培训、劳动保护、劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿和赔偿金争议作出明确规定，防止产生理解不一致的问题，造成仲裁、诉讼过程中的不统一、不衔接，影响法律的严肃性。特别是“社会保险争议”问题，近年来存在仲裁与诉讼不衔接的问题，根据《社会保险征缴条例》等有关法律法规的规定，参考外省市做法，结合山东实际，《意见》第6条规定，社会保险争议具体包括经下内容：

（1）因用人单位没有为劳动者依法缴纳基本医疗、工伤和生育保险费，劳动者要求直接支付基本医疗、工伤和生育保险待遇和赔偿金而发生的争议。

（2）用人单位依法为劳动者缴纳工伤保险费，因用人单位是否应当依法承担的部分工伤保险待遇而发生的争议。

（二）关于受理范围的有关问题

为准确把握劳动仲裁受理范围，解决用人单位与特殊劳动者之间是否属于劳动争议的热点问题，《意见》第14条规定，依法办理《外国人就业证》的外国人、依法办理《台港澳人员就业证》的台湾居民、香港和澳门居民中的中国公民与用人单位因用工发生的争议属于劳动争议。《意见》第15条规定，在校学生与用人单位、学校三方签订的就业协议，属于民事协议；已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员与用人单位发生的争议，双方形成雇佣关系；这两类纠纷不属于劳动争议，仲裁委员会不予受理。

为解决受理中仲裁与调解、仲裁与支付令程序的衔接问题，《意见》第16至17条分别规定了调解期间依法申请仲裁，仲裁委员会应当受理；对于劳动争议调解组织主持达成的调解协议，可以申请仲裁机构或人民法院确定调解协议效力。应当说，通过司法程序确定劳动争议调解协议效力是建议诉讼与非诉讼相衔接矛盾纠纷解决机制的一个有益探索，也符合法律和法理。对于劳动者依据劳动合同法和调解仲裁法规定申请支付令的情形，《意见》第18条依据民诉法有关规定区别不同情况进行了规范。

（三）关于仲裁时效的适用问题

为了更好地保护劳动者的合法权益，《劳动争议调解仲裁法》适当延长了仲裁时效，并完善了时效中断、中止制度，规定时效因当事人向有关部门请求权利救济而中断。对于何为“向有关部门请求权利救济”，如何更具有操作性，《意见》第19条规定：劳动者到相关部门上访、投诉，且不属于该部门管辖范围的或者向依法设立的劳动争议调解组织申请调解，相关部门出具证明查证属实的，均属“向有关部门请求权利救济”，视为劳动争议仲裁时效中断。

（四）关于仲裁与诉讼的衔接性程序问题

为解决劳动争议处理周期长的问题，《劳动争议调解仲裁法》规定小额争议和劳动标准争议实施一裁终局。这有助于部分特殊劳动争议的快速处理，维护劳动者的合法权益。但由于这一条款比较原则，在实践中至少有三个问题需要明确：第一、以申请金额为准，还是以裁决金额为准。第二、以劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿累计请求为准，还是分项请求为准。第三、申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决与非终局裁决事项贩，仲裁委员会应分别就终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。《意见》第20条实际上确定了依法仲裁申请金额、合并计算仲裁申请金额确定终局裁决范围的原则。需要注意的是，新颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）实际上改变了本意见的相关认定标准和原则。劳动争议诉讼是当事人最终的救济渠道，《劳动争议调解仲裁法》规定仲裁委员会逾期不受理和裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，但法律规定比较原则，《意见》第21条对此程序进行了细化。此外，《意见》第22、23、24条还对先予执行程序、仲裁终局裁决后劳动者申请执行用人单位申请撤消的财产执行问题和仲裁案卷调阅程序作出具体规定。

四、关于适用《劳动合同法》的有关问题

（一）无固定期限劳动合同问题

《劳动合同法》第14条不仅规定劳动者在用人单位连续工作满十年续约应签订无固定期限劳动合同，还规定对已经连续两次签订固定期限劳动合同、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。这是《劳动合同法》对《劳动法》的重要修改。是用法律手段引导用人单位签订无固定期限劳动合同，从而达到减少劳动合同短期化、保护劳动者权益的目的。针对特殊情况下符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，要依法予以支持，必须予以明确。《意见》第25条规定，劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同：（1）从事接触职业病危作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（3）女职工在孕期、产期、哺乳期的。用人单位恶意规避劳动合同法第14条规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为时有发生，此类行为严重侵害了劳动者的合法权益。对此，《意见》第27条规定具有下列行为，劳动者的工作年限和订立期限劳动合同的次数应当连续计算：（1）有证据证明劳动者因用人单位的原因被迫辞职后，再重新与其订立劳动合同的；（2）通过设立关联企业，在与劳动者订立劳动合同时交替交换用人单位名称的；（3）通过非法劳务派遣的；

（4）通过非法非全日制用工的；

（5）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

（二）关于竞业限制

竞业限制是保护用人单位商业秘密，限制劳动者就业的一种措施，《劳动合同法》对此做出原则性规定。为规范竞业限制，更好的维护双方合法权益，《意见》第31条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制，用人单位未按照约定支付经济补偿的，劳动者可以要求用人单位履行竞业限制协议，支付经济补偿；自工作交接完成后满一个月，用人单位尚未给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制协议的约束；用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于劳动者违约造成的损失的，人民法院、仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约数额予以适当调整。

（三）关于加班工资的举证责任和不予支持的情形

加班工资问题事关劳动者的切身利益，必须重点予以保护。《劳动争议调解仲裁法》针对劳动关系存续期间劳动报酬争议的仲裁时效做出了特别时效的规定，不受一年时效的限制。加班工资争议具有涉及时间长、人员多，容易引起连锁事件，一些问题积重难返，很难查证，处理难度很大，处理不好极易引发群体性事件，亟需明确、统一法律适用问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及原劳动部《工资支付暂行规定》第6条第3款规定：“用人单位必须书面纪录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”因此《意见》第36条规定：“劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者加班的的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确定的考勤记录证明劳动者未加班的的，对用人单位的考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班费，举证确定充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。”同时，对于一些特殊情形下的值班是否属于加班问题进行了明确。《意见》第37条规定：“下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：（1）用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；（2）用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。上述情形，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。”

（四）关于人事争议参照执行的问题

当前，我国人事争议处理机制和相关法律制度尚不完善，有些规定比较原则，给人事争议仲裁和审判工作带来了一定困难。为更好地解决上述问题，依据《劳动合同法》第96条及人事争议相关司法解释的规定精神，《意见》第38条规定，事业单位与其实行聘用制的工作人员之间发生的争议，除法律、法规或者国务院另有规定的，可以参照本意见执行。

《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）：第八章　附则　　第九十六条　【事业单位聘用制劳动合同的法律适用】事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。