代理商代理了假货不一定会判刑。未构成犯罪的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

代理商代为投标损失案

一、案情提要

投标业务的开展已经有几十年，但是国内的很多企业对于投标业务的操作还存在很多盲区，在实际操作中很容易遭遇风险。希望通过以下这个真实的案例可以引起国内相关部门和公司对于国际招标业务的重视，并且开展相应的研究和交流。

20世纪90年代后期，巴基斯坦决定更换国内大约有几十千米长的一段电缆，并且对这段电缆工程展开国际工程招标。我国某集团总公司光远公司决定参与竞标，但是由于自身对于巴基斯坦当地的具体情况不太热悉，所以光远总公司找到了巴基斯坦本地的穆拉公司做代理商，代替自己参与这次投标。光远总公司先是收到了穆拉公司寄来的要求开立投标保函的信件，中标以后又进一步将投标保函变成了关于履行招标合同的备用信用证，其内容为：投标人一旦中标则必须在合同规定的期限内履行义务，否则由投标方的银行承担全部赔偿责任。该信用证的有效期十分特殊，规定是合同履行完的30天后到期。后来光远公司发现无法按期履行合同。准备撤销这份合同，但是却发现由于有上面提到的招标合同的备用信用证期限的限制而无法以较小的损失撤销该合同，最后承担了严重的经济损失。

二、案情综述

10世纪90年代后期，联合国决定资助巴基斯坦更换国内某一段路线上的电缆，大约有几十千米长。资助的条件之一则是巴基斯坦必须对这段电缆工程展开国际工程招标，否则我国的北京某一集团总公司光远公司得到了这一消息以后，马上决定参与竞标。但是由于自身对于巴基斯坦当地的具体情况并不十分熟悉，为了保险起见，光远总公司就找到了巴基斯坦本地的穆拉公司做代理商，代替自己参与这次投标。双方同意，光远总公司全权委托穆拉公司进行投标以及相关活动，如果投中，则由穆拉公司按照合同总金额的一定百分比提取佣金，否则穆拉公司只能收到少量手续费。这样一来，如果光远总公司中标，穆拉公司自己的收益将会很大。反之，则收益不高。因此对于穆拉公司而言，只有光远总公司中标才会使自己的收益最大化。

不久，光远总公司收到了穆拉公司的来信，告知在当地投标要求投标人必须事先开出投标保函。投标保函的内容注明：投标人一旦中标则不能反悔，必须严格履行合同当中的义务，否则由投标方的银行承担全部赔偿责任；如果投标人没有能够中标，则该投标保函自动失效。光远总公司审查以后认为合理，表示同意，随后通过银行开出了投标保函，寄给了稽拉公司。

然后穆拉公司代表光远总公司参与了竞标。开标以后，由于光远总公司对于这次投标势在必得，所以标底很低，因此中标。

穆拉公司再一次来信，通知光远总公司向巴基斯坦方面的招标部门开出关于履行招标合同的备用信用证，其内容为：投标人一旦中标则必须在合同规定的期限内履行义务，否则由投标方的银行承担全部赔偿责任。该信用证的有效期十分特殊，规定是合同履行完的30天后到期。对于对方提出的备用信用证的开立以及该备用信用证特殊的期限规定，光远总公司也没有多加考虑，便按照对方的要求办理，开立了备用信用证。

光远总公司既然中标，便开始履行合同生产对方所需的电缆。光远总公司将该生产任务转交给了该公司在T市的分公司。但是T市的分公司马上发现了问题。原来巴基斯坦使用的还是旧式的电缆，而我国的电缆行业早已更新了全部生产设备，生产更加安全可靠的新型电缆。如果要按照巴基斯坦方面的要求生产这种旧式电缆，T市分公司就必须将现有的生产线部分停工，将早已废弃不用多年的旧式电缆生产设备重新安装、调试、培训员工，组织人员进行生产。如果这样做，那么生产出来的旧式电缆的成本将是光远总公司中标的标底的数倍，亏损严重，更不要提赚取利润。

因此，T市的分公司感到执行这项生产任务存在着巨大的困难。可是总公司已经和巴基斯坦的有关部门签订了合同，也不好违反合同。左右为难之下，光远总公司在T市的分公司找到了国际贸易实务专家进行咨询，希望以付出较小的代价为条件，换取撤销总公司和巴基斯坦方面签订的合同。专家了解了事情的经过以后，指出如果要撤销总公司和巴基斯坦方面签订的合同，关键就在于撤销关于履行招标合同的备用信用证。于是将重点转到备用信用证上面来，但是经过详细的研究以后，专家进一步指出想要撤销这份备用信用证的难度太大，因为这份备用信用证的有效期的规定十分特殊，规定备用信用证是合同履行完的30天后到期。这使得备用信用证的有效期与合同的履行成为不可分割的一体，只要没有履行合同，该备用信用证就不可能到期。而该备用信用证如果不到期，签订的合同就没有办法撤销，除非我方准备承受备用信用证规定的巨额的经济损失。但是这样又和光远总公司T市分公司的愿望相违背。因此，专家最后指山这实际上成为了一个循环的过程，没有更好的办法来解决已经造成的问题。

最后，无奈之下光远总公司只好宣布单方面终止合同，并为此付出了巨额的经济代价。

分析意见

（一）慎重委托代理商代为投标

在进行国际招投标业务时，由于当地的专业公司往往具有信息灵通或者其他方面的优势，会更加容易中标，因此可以考虑请招标公司所在地的代理商代替自己进行投标。但是应当注意若干问题，例如：

1．意委托对方代为投标的委托权限问题。注意应当将最终的决定权保留在自己的于中。因为一般而言，就如同本案例一样，如果我方公司委托代理商进行投标以及相关活动，如果投中，则由代理商按照合同总金额的一定百分比提取佣金，否则代理商只能收到少量手续费。这样一来，对于代理商而言，只有中杯才会使自己的收益最大化，这种激励机制有可能导致代理商为了中标无视风险的存在，从而造成隐患。光远总公司没有研究标书奈件，完全放权，形成了被代理商牵着鼻子走的被动局面。

2．如果中标，则应当注意履行合同过程当中出现的问题应当争取在我们熟悉的国冢和法律制度下解决。在本案例中，双方签订的合同中规定如有争议，只能够在巴基斯坦解决，这对于我方十分不利。虽然就本合同而言主要的矛盾不在这里，但是仍然提醒各相关部门注意避免此类条款的签订。要做到这一点，就要做到第一点的要求：注意放权的尺度，

3．避免想当然式的官僚主义，注意组织内部沟通。设想一下，本案例中最后巨额的经济损失实际上完全可以避免，只要光远总公司在得知巴基斯坦方面的招标消息以后打个电话给自己的T市分公司，先搞清楚是否可以生产再决定是否参与竞标。就是这一念之差，最终导致了巨额的损失无可挽回。

（二）投标保证书和备用信用证

在投标之前，招标单位为了保证投标的严肃性和有效性，由各个有意参加竞标的单位开出投标保证书无可厚非。在中标以后，招标单位为了保证自己的利益和合同的顺利履行，要求开出关于履行合同的备用信用证也是可以理解的。备用信用证，又称作担保信用证或者保证信用证，是指开证行根据开证申请人的要求对受益人开立的承诺承担某一项义务的凭证。当开证中请人表能够对受益人履行义务时，开证行可以根据受益人按照备用信用证的规定开出的汇票（或者不开汇票）和开证申请人没有履行义务的证明对受益人进行偿付。备用信用证的作用就是防止一方毁约．但是备用信用证的有效期规定是合同履行完之后的30天到期的则极为少见。这样一来，合同的履行和备用信用证严密地交织在一起，对于合同履行方而言，如果万一无法如期履约，则必然面临巨额罚金，风险很大。在实际操作过程中如果见到这样的条款，建议有关部门应当征求专家意见以后再决定是否签约。

（三）加强业内的沟通

有效地加强我国国际贸易行业内部的信息交流与沟通，对于避免同样的错误一而再、再而三地被重复有着重要作用。

据我们了解，就在本案发生不久以前，类似的案例在我国的上海某单位在菲律宾投标时也发生过。如果我国的国际贸易行业内部能够建立起束一个信息交流与沟通的有效平台，这样的事件发生几率就会减少很多。

（四）加强投标专题的学习

投杯作为国与国之间经济贸易往来当中重要的一种方式已经被使用和参与十几年了。在这期间，失败的和成功的经验我们积累了很多。但是到目前为止，国内对于投标问题的专项研究还很少，一般涉及国际招投标的就更少。总之，对于投标问题的研究目前还处于一种初级阶段，涉及投标问题往往只是介绍性地叙述一下投标的过程、操作等，真正深层次的研究工作尚未有效展开。所以这里希望能够有更多的学者参与到对投标问题的研究当中来，真正地做深、做透，更好地帮助企业理解投标，规避风险，将利益最大化。

《产品质量法》第五十条

在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。