自＜＜最高人民法院关于行为人不明知是不满十四岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复＞＞（以下简称“新规”）出台后，立即引起社会各界的关注和热烈讨论。其立法本意是摒弃以往“客观归罪”和“一揽子罪”的错误作法，出发点是好的。但其匆忙出台，却留下不少盲点。作为一名基层政法干警，笔者对此解释心存疑惑，认为新规自身存有先天硬伤：

一、与法学基本理论之“刑事责任年龄”和“刑事行为能力”之规定相冲突。法理学认为：十四周岁以下的未成年人无刑事行为能力，不具备辨别和控制自已刑事行为的能力，不能独立行使自己的刑事权利。而新规则从刑法上对无刑事行为能力而“自愿”把刑事、民事权利竟合的妇女基本权利-性权利拱手与人的十四周岁以下的未成年幼女的行为做出肯定，岂非自相矛盾？

二、因与立法本意上“保护弱群体”指导思想相违导致刑法体系内部掣肘。保护“弱势群体”是宪法、法律、法规的基本指导思想，并体现在其法律条文之中，如刑法第236条、237条、240条、360条等均对此明确规定，作为其组成部分之一的“奸淫幼女罪”的取消和被告人的无罪处理，必然使得罪名设置上有“厚此薄彼”之嫌，使得被告人定罪量刑上“显失公平”。况且奸淫幼女罪主观恶性之深、社会危害之大，亦非其它诸罪可比，舍重留轻亦是情理难容！

三、与党的十六大基本精神相悖、与社会主义精神文明相左。“两个文明”建设是党的十六大肯定的十条经验之一，女性贞操也是中华民族传统美德的重要组成部份，并为古今中外所重、所称赞。但曾几何时，中华民族这些精华却被“弃如敝履”，而西方之性“解放”、“乱交”反倒登上“大雅之堂”。须知改革开放也好，入世也罢，舍此中华民族精华，中华民族将不成其为中华民族，“皮之不存、毛将焉附”？不要再拿我们未成年的姊妹、女儿去“作秀”了！！！

四、必然使别有用心的“色狼”有机可乘。试想以往严惩之下“色狼”尚且屡禁不止，此朝禁令一开，后果不堪设想，司法实践亦面临新的尴尬：幼女之“自愿”之可信度、确定性又有多少？幼女在自我“保护”意识较强且别有用心的“色狼”的花言巧语的诱骗之下的“自愿”的自制成份又有多少呢？此时的少女“自愿”而“色狼”怀“强奸”之意者肆虐如何认定？幼女的生理成熟与心理成熟是否同步？幼女的所谓心理成熟-即“自愿”与成年人的成熟就完全没有差别么？所谓“明知”如何认定？难道要靠“自由心证”去证实？难道指望司法机关去“严格”掌握这个“不标准”的“标准”么？……

综上所述，强奸幼女罪新规因有先天硬伤而必然在司法实践中难敷实用！笔者认为结合司法实践，可对其修订为：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；已満十四周岁未満十六周岁的行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这样才能保证被告人与被害人在年龄和“刑事行为能力”之对等性，才能彰显法律的正义性，司法解释的存在才有价值！！！

徐正秀