【案例评析】

一、东佳源医科所生产或销售含有硝酸铵（NH4NO3）成分的“天力克”注射液是否构成专利侵权

王玉璞的“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”发明专利属于用途发明，可以用于制备治疗或预防肝癌、胃癌等多种肿瘤疾病药物，而东佳源医科所生产或销售的“天力克”注射液含有硝酸铵（NH4NO3）成分并且用于抗肿瘤，落入了“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”发明专利的保护范围。在1999年10月9日王玉璞已经就其在“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”的发明，向国家知识产权局申请发明专利，且2003年9月3日国家知识产权局对其发明授予了专利证号：ZL99121715.2并颁发证书号为122133的《发明专利证书》之后，凯瑞公司成为该发明的专利权人，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。因此，东佳源医科所未经专利权人凯瑞公司的许可实施“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”发明专利，且出于生产经营目的，构成侵犯专利权。

甘肃省知识产权局在法院庭审中提供的材料反映出凯瑞公司与东佳源医科所在合作开发C.C.S注射液期间，目前双方均已掌握了C.C.S注射液的技术秘密，所以双方当事人均对C.C.S注射液现阶段的成果有使用权。对于该阶段的技术成果双方当事人均有使用权，可以各自独立使用。甘肃省知识产权局处理专利侵权纠纷时，认为“天力克”注射液是在凯瑞公司未申请专利前和东佳源医科所拥有的C.C.S注射液技术资料的基础上改进和开发的药物，在双方合作期间C.C.S注射液中就含硝酸铵，东佳源医科所在其“天力克注射液”中享有使用硝酸铵或铵离子、硝酸根离子的物质作为药物成分的权利，因此认定东佳源医科所开发的“天力克注射液”对凯瑞公司的专利不构成侵权。甘肃省知识产权局有按照《专利法》第11条第1款的规定来判定东佳源医科所的行为是否侵权，而仅以双方当事人存在合作关系并对C.C.S注射液现阶段的成果有使用权为由，认定东佳源医科所的行为不构成专利侵权的法律依据不足。

二、东佳源医科所生产或销售含有硝酸铵（NH4NO3）成分的“天力克”注射液是否属于合理使用

凯瑞公司与东佳源医科所对于C.C.S注射液的开发存在合作关系，双方当事人均对C.C.S注射液现阶段的成果有使用权。如果东佳源医科所在“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”发明专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围继续制造、使用，那么这种情况属于合理使用，不视为侵犯专利权。但是，甘肃省知识产权局在行政诉讼中，向法院提交的证据材料不能证明东佳源医科所使用或销售“天力克”注射液是王玉璞于1999年10月9日就其在“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”的发明，向国家知识产权局申请发明专利之前已经制造了相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围继续制造、使用的产品。因此，没有证据表明东佳源医科所使用或销售“天力克”注射液是在专利申请日之前就已存在，并且在原有范围内制造或使用，不能免除东佳源医科所的侵犯专利权的责任。

因此，甘肃省知识产权局有关东佳源医科所生产或销售含有硝酸铵（NH4NO3）成分的“天力克”注射液没有构成对凯瑞公司“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”的发明专利侵权的《专利侵权纠纷处理决定书》属于认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。