内容提要：对支付不能者的规制，从古至今一直是许多国家的立法和审判实务上的难题之一。英美的破产法诞生后，对支付不能者的官方处理，被固定到了破产法上，创设了破产免责制度。战后的日本破产法从英美引进了免责制度，在社会生活中起着相当大的调节作用。中国在清末就从英美引进破产免责制度，现在破产免责制度省的破产法仍然保留着这一制度。我国目前的破产法律规定只对企业适用，对个人破产者尚无适用。随着市场经济的发展，在已经着手的破产法修订中要不要采用免责主义和如何建立免责制度的学术研究有着重要的现实意义。

关键词：破产免责制度，支付不能者，新规出发政策，免责主义

一、概论

早期的破产免责制度本来是英美法中特有的一种社会政策性法律制度。其内涵是：当善良、诚实的事业家陷于破产境地时，在法院的监督下使其偿还一部分债务，其余的债务则在法院的认定下给予免责，从而使台湾了这一制度，并且在之后的一百多年中比英国更快更彻底地发展成具有美国特色的慷慨免责制度。与美国破产免责制度把免责看成是破产人享有的当然的权利不同，英国的破产免责制度则一直把免责看作是给与诚实的破产债务人的恩典。[2]于是，英美两国破产法的指导地位发生了逆转，1978年修订的现行美国破产法的新规出发政策（theFreshStartPolicy），对1986年英国的支付不能者法（InsolvencyLaw）的制定产生了积极的影响。

现在，除英国和美国外，在破产法中采取免责主义的还有加拿大[3]、澳大利亚[4]、日本等国和我国的台湾省。大陆法系国家对个人破产的救济，一般是通过支付延期或和解等方法进行的。在德国，从二十世纪中叶开始就有不少学者提出引进破产免责的立法性建议，1988年8月曾遭到破产法修改委员会的否决[5]，但是1999年1月1日通过的新破产法最终承认了破产免责制度，该法第1条明确规定诚实的债务人经债务人审理的实务中要慎重适用免责制度。[10]井上薰法官则更加主张日本社会不需要破产免责制度，免责制度不适合日本社会，应予以废止。[11]在我国台湾省，耿云卿博士对现行破产法第149条规定的免责制度也提出批评，主张采用附条件的免责主义。[12]

在日本和我国台湾，面对免责主义反对派的攻击，在理论的阐述和辩护上尚未有决定性的突破。而我国现行的破产制度则只是面对企业设置，对自然人尤其是继承人的利益，如何追债讨债等的方法和研究几乎成了最摩登的并且是天经地义的思想。站在债务人特别是事实上已经破产的债务人立场上进行辩护的则非常少见。在中国历史上曾经存在过的光辉的破产免责主义，几乎已被遗忘。本稿想通过对破产免责制度沿革的法制史和思想史考察，提出我国破产立法采用免责主义的历史性和政策性根据。