来源：东方法眼作者：2009.06.18

【案情】苏北某村办企业位于某县城郊区，其土地性质原为集体用地，年初该村办企业所属区域被划入县城总体规划区内，企业厂房被依法拆迁，该土地被依法转为国有土地。村委会认为，该土地所有权和使用权原本属于本村委会集体所有，现在虽转为国有土地，村委会仍有优先使用权。于是以村委会名义申请建造一栋大型商业住宅楼，土地部门未采取公开出让方式，直接将《土地使用证》颁发给了该村委会。其他开发商认为该出让损害了自己的公平竞争权，于是将土地局告上法庭，请求法院撤销该《土地使用证》。

【分歧】第一种意见认为，村委会作为集体经济组织，是原该宗土地的所有者和使用者，可直接申请将该集体用地转变为建设用地，并享有优先受让的权利。

第二种意见认为，集体土地转为国有土地后，其土地性质发生根本性的变化，土地出让应以法定程序进行，即应采取招标、拍卖或挂牌方式出让，国土局出让土地程序违法，其颁发的《土地使用证》依法应予以撤销。

【评析】笔者同意第二种意见。

《城市房地产管理法》第八条规定：城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。集体土地征用的法律特征是：首先，集体土地征用是一种政府行为、行政行为；其次，集体土地征用是一种强制行为，集体土地征用是以国家政治权力作为依托，以法定程序进行，不管集体土地所有者是否愿意都必须服从；再次，集体土地征用行为具有一定的补偿性，被征地单位的农民得到了相应的补偿；最后，集体土地征用是一种引起民事权利变更的行为。土地被征用后引起土地权属的变更，土地性质发生了根本的变更，土地由原来的集体所有变为国家所有，土地出让应以法律规定的程序进行。

土地使用权出让方式，按《城市房地产管理法》第十二条的规定：可以采取拍卖、招标或双方协议的方式。这项规定，与《国有土地使用权出让与转让暂行条例》第十三条规定的（一）协议；（二）招标；（三）拍卖在顺序上正好相反，反映了市场经济体制逐步建立后，市场要求公开、公平、公正出让土地使用权的客观要求。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第三条规定：招标、拍卖或挂牌出让国有土地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第四条第一款规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各种经营用房，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让；第二款规定：前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地由两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或挂牌方式出让。江苏省《江苏省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》规定的更为明确，该办法第四条规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性项目用地及其他具有竞投（买）条件的项目用地，拟以出让方式供地的，应当采用招标、拍卖或挂牌方式进行。而广东省1998年8月1日实施的《城镇国有土地使用权招标拍卖管理办法》规定的更具有前瞻性，干脆取消了协议出让的方式。该办法规定：所有经营性用地必须经过招标、拍卖取得，不得采取协议方式出让。看来，不久的将来，采取协议方式或暗中操作方式出让土地的时代将一去不复返了。

结合本案，该土地局出让土地的程序明显违反了上述规定，其颁发的《土地使用证》应依法予以撤销。