2012年刑事诉讼法将电子数据列为法定证据之一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称刑诉法解释)第九十三条、九十四条对电子数据的审查判断方式作出规定。由于电子数据具有易变性、可复制性、海量信息性，与传统的书证、物证在性质上有着明显的不同，应根据电子数据的性质对电子数据进行审查以确定其证据能力和证明力。但上述规定只是笼统地规定了电子数据的审查判断方式，没有根据电子数据的类型及其性质来确定审查判断方式，难以有效地准确判断电子数据的证据能力和证明力。需要对电子数据进行类型化区别，根据不同类型的证据的性质建立相应的鉴真规则，并根据其他证据规则进一步检验电子证据的真实性。

一、现行电子数据审查判断方式及其存在的问题

刑诉法解释第九十三条规定：对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：(一)是否随原始存储介质移送;在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名;(二)收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范;经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名;没有持有人签名的，是否注明原因;远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况;对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚;(三)电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形;(四)电子数据与案件事实有无关联;(五)与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。第九十四条规定：视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)经审查无法确定真伪的;(二)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。

上述规定仅抽象地规定对电子数据的收集、提取、关联性、真实性的审查判断方式，没有根据电子数据的特性对电子数据的审查判断方式作出明确的指引，存在以下问题：

1.没有根据电子证据的类型区分不同的审查判断方式。根据电子数据产生的方式，电子证据可分为电子设备产生的电子数据、电子设备储存的电子数据及兼含电子设备产生和储存的电子记录。电子设备产生的电子记录是电子设备根据设定的计算法则处理输入信息的程序或系统机械性、规律性所自动形成的记录，如手机通话记录、全球定位系统记录、互联网登录记录等。电子设备储存的电子数据是指电子设备储存的由人所输入的文字、图像等电子档案，如电子邮件的内容、手机短信的内容、WORD文档、QQ聊天记录等。兼含电子设备产生和储存的电子记录是由人所输入的并经电子设备的程序处理所形成的电子记录，如诈骗犯罪嫌疑人使用电子数据表来处理与诈骗计划有关的财务数字，该电子数据既包括犯罪嫌疑人输入计算机程序中的数据，也包括计算机电子数据程序的数学运算处理。电子设备产生的电子记录不是供述证据，主要审查其可靠性就可以。电子设备储存的电子数据和兼含电子设备产生和储存的电子记录可能涉及到犯罪嫌疑人的供述证据问题，不仅需要审查其是否可靠，而且还需要审查其制作人是谁等问题。

2.没有根据电子数据取得来确定其审查判断方式。与传统的书证、物证的取得方式不同，电子数据的取得一般分为两个阶段，第一阶段是对电子数据的载体进行扣押，第二阶段是运用软件对电子数据的载体进行搜查，进而获得电子数据。电子数据扣押程序与书证、物证的扣押程序一样，需要电子数据的持有人、侦查人员、见证人签名。第二阶段对电子数据的载体进行搜查时，有时侦查人员可以完成搜索任务，如对手机通话记录、手机的相册翻阅就可以找到所需要的电话号码和相片;有的可能需要专业人员运用专业的软件才能获得所需要的证据。对第二阶段的电子证据的取得的审查判断方式也因搜查主体的不同而不同。

3.没有对电子数据的真实性证明标准作出规定。无论刑事诉讼法还是刑诉法解释，都没有对电子数据的真实性证明标准作出明确的规定，导致实践中电子数据的证明标准不统一，影响了电子数据的适用。

二、完善电子数据的审查判断方式

1.根据电子证据的类型对电子数据的真实性进行审查判断

由于电子设备产生的电子数据是电子设备依程序或系统设定所产生的数据，对其应重点审查电子设备是否能正常运行生成可靠的数据以确定该电子数据是否真实。具体审查方法可以是审查该电子数据是否为电子设备的日常性运作所产生的数据。如果电子数据是电子设备日常性运作所产生的数据，就可以认定该电子数据具有真实性。如用电信公司的电话通话记录作为证据时，只要提出证据的一方能证明电信公司平时是以该记录收取用户通信费用时，便可信该通话记录为真。证人并不一定要是电子设备程序编程师，甚至也不需要掌握电子设备的维修或操作。如证人与犯罪嫌疑人通过电子邮件联系过，证人就可以证明特定电子邮件是被告所发;执行搜查扣押的侦查人员也可以证明所提出的证据就是搜查现场所取得的电子数据。其次应通过其他经审查过的具有真实性的证据来证实该电子数据是否具有真实性。如用已证实为犯罪嫌疑人所写的电子邮件来证明系争的电子邮件也是犯罪嫌疑人写的。再次，应审查电子数据是否具有独特的标志。当电子数据具有独特的标志时，可以证明电子数据的真实性。如电子邮件内容中签名档或邮件中讨论的内容等，都可以用来证明该电子邮件为被告所写;在提出硬盘为证据时，硬盘上序列号就可证明该硬盘是搜查现场所获得及扣押的硬盘。又如通过特定的软件可以对每一个电子文档产生一个独一无二的哈希值，可以使用哈希值来证明提出的电子数据就是扣押的电子设备中的电子数据。

对兼含电子设备产生和储存的电子记录的审查按照上述方式进行。

2.根据电子数据取得的方式对电子数据的合法性进行审查判断

首先对电子数据的载体的扣押合法性进行审查。与一般书证、物证不同，电子数据是储存于硬盘等设备上并使用特定的软件才能显示的证据，对电子数据进行扣押必须对其储存设备也进行扣押。主要审查扣押电子数据的载体是否符合法律和有关规定，是否附有相关笔录、清单，侦查人员、物品持有人、见证人是否在笔录、清单上签名，载体的名称、特征、数量等是否注明清楚。其次对载体的搜查方式进行审查。由于载体可以含有的电子数据数量巨大，要想获得特定的有罪证据可能并不容易。

3.明确规定电子数据真实性的证明标准。由于电子数据真实性与实体事实无关，属于程序事项，应采用自由证明的方式加以证明。美国联邦证据法第901条a规定当事人提出证据证明某待证事实时，须提出证据足以证实其所提出的特定证据确实为其所主张的证据。美国部分联邦巡回法院认为联邦证据规则中的足以证实标准为证据优势标准，只要足以使一理性的人认定当事人所提出的证据更可信时，便可以该证据已通过验真程序;也有部分联邦巡回法院认为联邦证据规则中的足以证实标准是证据优势标准为表面证据即可。我们可以借鉴美国部分联邦巡回法院的司法经验，以证据优势标准作为电子数据真实性的证明标准。(西南政法大学何永福)