2013年6月30日7时许，被告人谭某伙同被告人吕某、邓某驾车窜至湖北省竹溪县城关镇滨河公园外，以丢包方式骗取被害人杨某现金14700元及中国农业银行借记卡一张，并套取了该借记卡密码。后三被告人持骗取的借记卡在某中国银行ATM取款机上提取现金12000元。

【分歧】

本案被告人谭某等三人以丢包方式骗取被害人杨某现金14700元的行为构成诈骗罪，对此不存争议。但谭某三人骗取杨某银行借记卡并套取该卡密码后，在ATM机上提取现金12000元的行为该如何定性，产生了分歧意见。

第一种意见认为：谭某等三人持骗取的银行借记卡在ATM机上取现的行为构成诈骗罪。其理由是谭某等三人是以普通诈骗犯罪的故意骗取被害人杨某的财物，在骗取杨某的现金过程中骗得一张银行借记卡并套取该卡的密码，三人持卡在ATM机上取现的行为是其诈骗犯罪的持续行为。而在客观上，谭某等三人在套取银行借记卡密码时即可随时取现，即实际上控制了与该卡相应的银行账户中的存款。故对谭某等三人的行为应从整体上认定构成诈骗罪，诈骗数额为当场骗取现金的数额加上其在ATM机上所取现金的数额。

第二种意见认为，谭某等三人持骗取的银行借记卡在ATM机上取现的行为构成信用卡诈骗罪。理由是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定：“刑法第一百九十六条第一款第(三)项所称‘冒用他人信用卡’，包括以下情形：(1)拾得他人信用卡并使用的;(2)骗取他人信用卡并使用的;……”谭某等三人的行为属于冒用他人信用卡的行为，依法构成信用卡诈骗罪，因其诈骗被害人现金14700元的行为构成诈骗罪，故对谭某等三人应以诈骗罪和信用卡诈骗罪进行数罪并罚。

【评析】

笔者赞成第二种意见，理由如下：

诈骗罪是我国刑法第二百六十六条规定的，是以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并“自愿”处分财产，从而骗取数额较大以上公私财物的行为;根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定：个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”。

信用卡诈骗罪则是刑法第一百九十六条规定的，是指使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”。

诈骗罪的犯罪客体是公私财产的所有权;信用卡诈骗罪的犯罪客体是公私财产的所有权和国家关于信用卡的管理秩序。可见，诈骗罪是刑法关于诈骗犯罪行为的一般规定，信用卡诈骗罪则是特殊规定。在发生法条竞合时，应以特殊规定优于一般规定为原则。

本案谭某等三被告人是以诈骗犯罪的故意对被害人杨某实施骗财行为，在骗取杨某现金14700元的过程中，同时骗取了杨某的银行借记卡一张并套取该卡的取款密码。后谭某等三人持该卡在ATM机上取现12000元。客观上，谭某等三人分别实施了骗取杨某现金和在ATM机上取款的行为，而此二种行为间相互独立并分别被实施完毕。

第一种观点至少存在两个误解。

一是未能把握诈骗罪的既遂标准。所谓的既遂，就是行为人意欲实施的危害结果在客观上已经现实地发生。诈骗犯罪的主观方面是行为人具有非法占有公私财物的目的，所以诈骗罪的既遂标准是非法占有公私财物的结果已经发生。但如何具体判断非法占有公私财物的结果属于已经发生则存争议，理论上存在失控说、占有说、控制说等观点。通说认为，诈骗罪的既遂未遂标准是以行为人是否取得被骗财物为标准。

本案谭某等三被告人以丢包的手段骗取被害人杨某的财物，当杨某将其手中的14700元现金基于认识错误，“自愿”地交给谭某等人时，谭某等人非法占有杨某财物的危害结果已经发生，且其非法占有他人财物数额已经达到诈骗犯罪中数额较大的标准，即诈骗罪已经既遂。

谭某等三人虽然在骗取被害人现金的过程中同时骗取了银行借记卡，并套取了该卡的取款密码。尽管该借记卡所对应的银行账户中存有12000元，行为人只要在持有借记卡的同时知悉了密码即可随时取出银行账户中的存款，但是就借记卡本身而言，借记卡的成本价值并不高，远远到不到犯罪的立案标准，行为人可以随时取出卡内存款并不代表其在客观上已经非法取得该笔存款。否则，将取得借记卡并知悉取款密码即视为非法取得卡内存款的话，一旦出现被害人在被骗后立即发现并通过各种方式将该借记卡挂失并冻结存款，致使任何人无法以该被骗的借记卡进行取钱时，行为人的行为却被认定为诈骗犯罪既遂，显然不合理。

二是未能正确把握连续犯的认定。连续犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。第一种意见错误地将谭某等三被告人持骗取的银行借记卡在ATM机上取现的行为理解为与当场骗取被害人现金的行为性质是一样的，所成立的罪名均系诈骗罪。

事实上，根据全国人民代表大会常务委员会《关于有关信用卡规定的解释》规定：信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。银行借记卡因具有消费支付、转账结算、存取现金等功能可认定为刑法中的信用卡。同时根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，骗取他人信用卡并使用的属于构成刑法规定的冒用他人信用卡行为。本案谭某等三人以丢包方式骗取了被害人杨某的银行借记卡，后持该骗取的借记卡进行取现，其行为显然构成了冒用他人信用卡。因其取现数额业已达到信用卡诈骗罪中数额较大的标准，又因刑法第一百九十六条与第二百六十六条系刑法的一般规定与特殊规定的关系，按特殊规定优于一般规定的原则，故依刑法第一百九十六条之规定，其行为构成信用卡诈骗罪。

可见，谭某等三人骗取杨某现金14700元的行为与持骗取的借记卡在ATM机上取钱的行为分别构成诈骗罪与信用卡诈骗罪。因前后罪名不一致，故其行为不构成连续犯。对本案谭某等人应以诈骗罪和信用卡诈骗罪进行数罪并罚。

此外，需要注意的是若本案谭某等人持骗取的借记卡在ATM机上取现，但所取的数额未达信用卡诈骗罪的数额较大标准，对其行为应当如何认定值得探讨。笔者认为，行为人在主观上具有非法占有他人财物的概括故意，其持骗取的借记卡在ATM机上取现，但所取数额既然未达信用卡诈骗罪的数额较大标准，当然不构成信用卡诈骗罪。换言之，其行为虽侵犯了国家关于信用卡的管理秩序，但并未达到成立犯罪的标准，既不宜以犯罪对其行为进行评价。其行为虽不构成信用卡诈骗罪，但客观上非法占有了被害人在银行中合法存款，其数额可被先诈骗行为所吸收，即应当将行为人在ATM机上取现的数额计算入诈骗犯罪的数额中进行定罪量刑，以达罪刑相适应。