集合犯分为几种,刑法理论上还有不同的认识。当前在日本刑法理论中大体有三种意见。
一是分为常习犯和营业犯两种。
二是分为常习犯、营业犯和职业犯三种。
三是认为,除上述通行的三种类型外,结合犯也是集合犯的种类之一。所谓常习犯,也称为惯行犯,是指以一定的行为作为常习的犯罪,如常习赌博罪;所谓营业犯,是作为构成要件的,是为了营利目的反复实施一定的行为为业的犯罪,如贩卖淫秽书刊罪;所谓职业犯,是指作为构成要件要素的,是不以营利为目的,反复实施一定的行为为业的犯罪,如非医师的违反禁止医业,构成未经准许医业罪。
分为三类是其理论界多数学者的观点。例如在德国刑法理论上,对于集合犯的分类就如上述第二种分类,李斯特将集合犯分为职业犯、常习犯、习惯犯。当然,从日本刑法向德国刑法学习的角度看,可以说日本学者的主要观点是从德国学者而来的。中国台湾有学者也将集合犯分为三种,但是,没有使用常习犯、营业犯,而是以常业犯替常习犯,营利犯替营业犯,保留职业犯,但在解释上基本从日本学者。在上述分类中,可以看出中国原刑法规定的惯犯,是包括在集合犯的概念之中的。但从中国现行刑法的规定来看,已经删除了有关以常习性构成犯罪的规定,如赌博罪规定的是聚从赌博,开设赌场或者以赌博为业的,显然与日本刑法中的赌博罪在构成要件上要求常习赌博的,必须是行为已为常习的不同。因此,还不能认为中国刑法的集合犯可划分出常习犯一类。而且,在我们看来,中国刑法中也并没有类似德、日刑法中的职业犯的规定。刑法中所规定可以反复实施一定的行为,并以此为业的犯罪行为,事实上通常是以营利为行为目的,如非法行医罪,如果不以营利目的医疗行为。例如,甲出于同情用自己的偏方为邻居乙治疗,致使乙死亡,只能构成过失致人死亡罪,而不是非法行医罪。所以,以某种行为反复实施为营业的犯罪,区别仅在于法律是否将营利目的作为犯罪的构成要件,而不存在主观上是否出于营利的目的的问题。而且,事实上行为人是以某种行为反复实施为营业,但要从主观上是否具有营利的目的来区别营业犯和职业犯,这种差别是无法准确掌握和区别两者的。因此,我们认为中国刑法的集合犯中,不具有也无必要划分出职业犯的类型。结合中国现行刑法的规定,我们参考前一分类,对集合犯分为如下两种:
常业犯
第一种为常业犯,指以一定的行为为常业的犯罪。就中国刑法的规定而言,属于常业犯的集合犯是第303条规定的赌博罪一种。详言之,其构成要件是:1·行为人主观上出于营利目的,意图实施多次同种犯罪行为。营利目的,是指行为人实施该种行为主观上是为了获取钱财,但构成犯罪不以行为人实际获取钱财为条件,只要出于营利目的即可。这是其主观条件。2·法律规定以反复实施同种犯罪行为为构成犯罪的必要要件。换言之,对这种犯罪来说,只实施一次行为,犯罪还不能成立,只有反复实施同种犯罪行为,才能构成该罪。这是其客观要件。所以,根据刑法第303条的规定:以赌博为业的构成赌博罪的,如果偶尔赌博,不是以赌博为业的,则不构成犯罪;以赌博为业,数十次赌博,也只构成一罪。
营业犯
第二种为营业犯,指通常以营利为目的,意图反复实施一定的行为为业的犯罪。其构成要件是:1·行为人主观上通常出于营利目的,意图实施多次同种犯罪行为。所谓通常是说实践中行为人一般是出于营利的目的而反复实施同种犯罪行为,但是,并不排除在某些情况下,行为人的一次或者数次行为不是出于营利目的的可能性。虽然如此,也不影响集合犯的成立。所谓营利目的,是指行为人实施该种行为主观上是为了获取利润,但构成犯罪不以行为人实际获取利润为条件,只要出于营利目的即可。这是其主观条件。2·行为人反复实施一定的行为并以此为业,但即使只实施一次行为,也可构成犯罪;实施了数个同种行为,仍然只能构成一罪。这里所说的行为,必须是符合构成要件,能够独立构成犯罪的行为,如果数次举动(行为)而实现的是一个犯罪构成的,是接续犯非集合犯中的营业犯。这是其客观条件。
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集合犯,是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪,包括常习犯、职业犯与营业犯。犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的,称为常习犯;犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的,称为职业犯;犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯... 更多>
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