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上诉人(原审被告)余某。

被上诉人(原审原告)吴某。

上诉人因抵押担保纠纷一案不服湖北省英山县人民法院(2006)英法民再字第02号判决，现提出上诉，上诉请求及理由如下：

上诉请求：

一、请求撤销英山县人民法院(2006)英法民再字第02号判决，维持(2003)英南民初字第092号民事判决。

二、本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：

一、再审法院对证据的认定是错误的

被上诉人在原初审时提供了九项证据：

证据1对证人陈友生的调查笔录;

证据2对证人丁仕林的调查笔录;

证据3对证人胡应彪的调查笔录;

证据4对证人吴远航的调查笔录;

证据5依据挂靠合同第八条的规定，原审原告吴某土地使用证等刘份为原审被告提供的担保，由英山华刚公司签收;

证据6原审原告吴某为原审被告雕刻挂靠用的行政、财务、合同印章三枚。

证据7原审被告受到吴某为其办到的签订经济合同委托书凭证;

证据8余某与英山华刚舰船附件制造有限公司的挂靠合同;

证据9英山华刚舰船附件制造有限公司与浙江扬帆船舶集团有限公司签订的工程承包合同书。

再审法院称：上列证据，经原初审质证，被告余某对证据4、5、6、7、8、9无异议，对证据1、2、3有异议，但不能提供相反的证据，本院均予以采信。

上诉人在原审时就对证据1、2、3提出了明确的异议，现上诉人再次将其对被上诉人提供的证据提出如下异议：

(1)法院超越职权取得的调查笔录是不合法的证据，不具有证据效力。

《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

《民诉证据规定》第十五条规定：《民事诉讼法》第六十四条规定的人民法院认为审理案件需要的证据，是指以下情形：

(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;

(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

第十六条规定：除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。

第十七条规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：

(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;

(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;

(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

本案中证人陈友生、证人丁仕林、证人胡应彪的证人证言不属于《民事诉讼法》第六十四条规定的人民法院认为审理案件需要的证据，也不属于《民诉证据规定》第十七条规定的可以由当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集的证据。英山县人民法院超越职权对证人陈友生、证人丁仕林、证人胡应彪进行调查并取得的调查笔录是不合法的证据，不具有证据效力。

(2)证人应该出庭作证，不出庭作证，其证人证言的效力相当薄弱，不能单独作为认定案件事实的依据。

《民事诉讼法》第七十条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。

《民诉证据规定》第五十六条规定：《民事诉讼法》第七十条规定的证人确有困难不能出庭，是指有下列情形：

(一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;

(二)特殊岗位确实无法离开的;

(三)路途特别遥远?交通不便难以出庭的;

(四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;

(五)其他无法出庭的特殊情况。

前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

当证人未出庭，又没有《民诉证据规定》第五十六条所规定的正当理由的，应当按照《民诉证据规定》第六十九条的规定处理，即无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。

本案中证人陈友生、证人丁仕林、证人胡应彪无正当理由却不出庭作证，即使法院取得的调查笔录可以作为证人证言使用，该证人证言也不能单独作为认定案件事实的依据。

(3)再审法院将证明存在约定报酬的证明义务强加在上诉人身上是错误的。

民事诉讼中，举证责任的分配原则是：谁主张，谁举证。

被上诉人主张：上诉人曾经当着证人陈友生、证人丁仕林的面向被上诉人承诺，只要被上诉人为上诉人找好挂靠单位并办齐相关挂靠手续，上诉人一年分给被上诉人利润5万元。被上诉人对自己提出的主张应该提供证据加以证明。本案中，被上诉人的证据只有英山县人民法院对证人陈友生、对证人丁仕林的调查笔录，被上诉人并无其他证据证明自己的主张。

通过上述分析可以知道，由于该证人证言取得方式是不合法的，故该证据不能作为有效证据使用，所以被上诉人的主张并无证据可以证明。而作为原审被告的上诉人来说，没有证明该承诺不存在的证明责任，因此，再审法院将证明存在约定报酬的证明义务强加在上诉人身上是错误的。

综上所述，再审法院采信不合法的、无效力的证据，将证明责任强加在上诉人身上，再审法院对证据的这种认定是错误的。

二、再审法院认定的事实错误

本案的焦点问题在于：上诉人是否当着证人陈友生、证人丁仕林的面向被上诉人承诺：只要被上诉人为上诉人找好挂靠单位并办齐相关挂靠手续，上诉人就一年分给被上诉人利润5万元。如果有证据证明上诉人的确作过上述承诺，那么上诉人就应该根据承诺给付被上诉人约定的报酬，如果没有证据证明上诉人曾经作过上述承诺，那么上诉人就不负有给付被上诉人约定报酬的义务。

通过上述对本案证据的分析可以知道，被上诉人没有合法、有效的证据证明上诉人曾经作过约定报酬的事实，因此，被上诉人的主张不能成立。