公司擅自设立分公司如何处罚××面积××224据群众反映，2003年初，该公司在115号开了一家名为“时代广场”的大型购物中心，这是另一条没有工商登记的街道，省工商局经济检查组已立案调查，发现该公司的行为是擅自设立分公司，违反了《公司登记管理条例》第四十条的规定。但在处罚的基础上，办案机构与法律机构存在差异。争议的焦点在于，擅自设立分支机构依据什么处罚？主要问题是部门规章能否超越法律、行政法规的规定，对当事人进行处罚

公司法和公司登记管理条例是我国有关公司的主要法律规范。首先，我们对这两个法律规范进行了认真的梳理，《公司法》规定了公司分公司必须登记，《公司登记管理条例》对分公司的登记有专门的章节，包括分公司的特征、登记管辖、登记事项，设立登记、变更登记、注销登记等，但上述法律、行政法规对公司擅自设立分支机构的处罚规定却出人意料。当然，从法律规范的行为模式和相应的处罚规定来看，一些“必须这样做”和“不允许这样做”的模式找不到处罚规定，在这种情况下，有人提出公司不变更登记是否可以受到处罚。《公司登记管理条例》第九条规定，公司的登记事项包括有限责任公司的名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、经营期限、股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，不包括分公司的注册。由于分公司不是公司的登记事项，《公司登记管理条例》第六十三条不能作为处罚的依据，部门规章是否有权弥补上述立法“缺陷”，对公司擅自设立分支机构作出处罚？显然，国家工商总局持积极态度。1998年国家工商行政管理总局发布的《关于公司登记管理若干问题的规定》第三十二条规定：公司擅自设立分支机构的，责令改正；有违法所得的，处违法所得三倍以下的罚款，最高不超过三万元；没有违法所得的，处1万元以下罚款。办案机关认为，可以以此作为本案的处罚依据，这也是以往大量处罚的做法。经调查，全国各地类似情况不少。然而，法律机构认为这并不合适。主要依据是：这一规定违反了《行政处罚法》第十二条的规定，具体分析如下：

我们了解到，《行政处罚法》第12条明确了部门规章中处理行政处罚问题的一般原则和例外原则。一般原则是：国家对某一事项制定法律、行政法规时，部门规章对同一事项的规定不得超出上位法的范围。也有学者支持这一观点，《行政处罚法》第十二条明确指出，这一范围是上级法律规定的行政处罚行为、类型和范围。部门规章只能在这一范围内作出具体明确的规定，以便于实际操作。只有在国家尚未制定法律、行政法规的情况下，才能在部门规章中对违反行政秩序的行为设定警告或者一定数额罚款的行政处罚，罚款的上限不能自行确定，由国务院规定，这是例外原则。1996年，《国务院关于实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》规定：“行政处罚法实施后制定的规章中确定的新的行政处罚，必须按照行政处罚法的规定实施行政处罚。国务院各部门制定的条例，对非经营活动中的违法行为处以一千元以下的罚款；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，处以违法所得3倍以下的罚款，但最高不超过3万元。没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；超过上述限额的，报国务院批准。”从这些讨论中可以明显看出，国务院也遵循了《行政处罚法》第十二条的规定，附加了一些条件，如区分非经营活动中的违法行为、经营活动中有违法所得的违法行为、有违法所得的违法行为、有违法所得的违法行为、有违法所得的违法行为、有违法所得的违法行为、有违法所得的违法行为、有违法所得的违法行为等，经营活动中无违法所得的违法行为，超过限额报国务院批准的。只有一点没有说清楚，就是“国家对某一事项制定法律、行政法规时，部门规章对同一事项的规定，不得超出上级法律的范围。”，明确“行政处罚法实施后制定的规章制度中新设立的行政处罚，必须按照行政处罚法的规定执行”

国家制定了《公司法》和《公司法条例》就公司登记管理对公司的规制而言，我们认为行政处罚法第12条的例外原则不能再适用，而只能是本文的一般原则。当然，因为这两部法律没有对公司擅自设立分公司规定处罚条款，分公司没有处罚的种类和范围

据我们了解，《行政处罚法》第十二条“尚未制定法律、行政法规”是指国家对某一社会事项尚未制定法律、行政法规，而不是已经制定的法律、行政法规对某些“应当”事项没有作出规定。从法理学的角度看，《行政处罚法》第12条源于下级法不应超越上级法的原则和公民“有法不依”的原则从宪法的角度看，部门规章只能发布命令，法律、行政法规和国务院决定、命令规定的本部门职权范围内的指示和规章。对此，《立法法》第七十一条明确，负有行政职能的国务院直属机构可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在各自的职权范围内制定规章。部门规章规定的事项，从行政诉讼的角度看，属于执行法律、行政法规和国务院决定、命令的事项，《行政诉讼法》明确，法院审理行政案件参照的是部门规章，没有把部门规章作为适用法院法的必要依据。事实上，行政机关依据规则作出的具体行政行为是司法审查的对象，规则本身也可以是司法审查的对象。如果以规章制度为依据，相当于允许行政机关自行制定司法审查标准，不仅不利于保护行政相对人的合法权益，但也不符合行政机关依法行使职权的原则