如何区分治安管理处罚法和刑法都规范的行为，从司法的角度来说，实质解释是唯一的进路。

(一)实质解释的必要性

形式主义是法治的一个重要保障和特征。马克斯·韦伯曾经指出：司法形式主义使法律制度可以像技术性的理性机器那样运行。因而，它能够保证个人或团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可以预料自己行为的法律后果

刑法的终极目标是实现正义。仅有形式的侧面充其量只是实现了形式正义，而并不意味着实质正义。事实上，实质解释论与形式主义并不是没有结合点的完全对立。形式主义批判实质解释论的主要顾虑在于实质解释论容易造成侵犯人权的严重后果。但是这种批判并没有多少根据。实质解释论强调的只是以犯罪的本质为解释的核心。犯罪不仅是一种形式上违反刑法的行为，而且是具有严重的社会危害性，应该受刑罚处罚的行为，而对后者的判断往往是一种实质违法性的判断。实质解释并不是一种脱离文本而只依靠犯罪的实质概念进行的解释，相反，实质解释也是坚持罪刑法定原则的。成文的刑法可能包含了不值得科处刑罚的行为，所以，实质解释论不仅具有入罪的机能，而且其出罪的机能是更重要更常态的。

尽管形式主义与实质解释论存在着的分歧，但对于规定在治安管理处罚法与刑法中的相同行为，从解释的意义上而言，立场却是趋同的。因为从方法论上，形式主义并不反对实质的解释方法，而是强调只能在形式范围内获得实质合理性。而实质解释论所强调的也是在罪刑法定的范围内实现实质合理性。既然已经存在着形式上的法律，探求实质的合理性是形式主义和实质解释论都可以接受的。

我国刑法理论的通说认为，社会危害性没有达到相当的程度，不构成犯罪。问题是，凡是符合刑法构成要件的行为是否都表明行为的社会危害性都已经达到了成立犯罪的程度?如果答案是肯定的，那么，与刑法中相对应的违反治安管理处罚法的行为就没有存在的价值和适用的空间了。如果答案是否定的，又与构成要件是犯罪成立的唯一依据的基本原理相违背，而且还必须回答这种实质违法性的判断在犯罪构成体系中的位置。

问题是，如何在表述完全相同或语焉不详的规定上做实质的解释?

(二)一般的经验认知

区分这些同时规定在治安管理处罚法和刑法中行为的性质，从目前的司法实践和需要来看，最好的解决办法是通过司法解释制定一个客观的、统一的标准。理由是：第一，司法解释制定的客观、统一的标准可以保障处罚的一致性，有利于维护法律的权威性和公信力。例如司法解释规定，组织播放淫秽的音像制品达15-30场以上的，按照组织播放淫秽音像制品罪。如果行为人组织播放淫秽的音像制品的场数没有达到这个要求，就按照治安管理处罚法的规定处罚。如果没有一个权威的统一标准，同样的行为受不到同样的处罚就难以避免。第二，司法人员已经习惯于指望和按照司法解释行事，甚至可以说司法人员还没有自信到根据自己的判断而区分行为社会危害性程度地步。

但是到目前为止，司法解释只是对组织播放淫秽音像制品罪的立案起点作了规定(15-30场)，对于其余的六类行为，司法解释保持沉默。那么，在缺乏司法解释明确标准的情况下，我们应该如何来判断具体行为的社会危害程度呢?

从某种意义上来说，刑法就是建立在一般的经验认知基础上的。从社会危害性理论到刑法中诸如其他的兜底规定，从故意的认定到过失的判断，都不可能离开一般的经验认知。日本刑法学者大谷实认为，对于刑法的理解不能离开支撑现行刑法的国民的法律感情，也强调了一般经验认知在理解刑法中的重要意义。

那么，裁判者如何获得一般的经验认知呢?裁判者作为一个正常的人，或者说平均的人，它的认知经验和一般人的认知经验是相同的。裁判者根据自己的一般感受所得出的结论基本上与一般人的法律感情和法律感受是吻合的。对于情节显著恶劣或严重以及情节显著轻微的案件，裁判者以一般的经验认知是不难判断行为的性质的。例如冒充国家机关工作人员招摇撞骗2万元钱的，一般的司法人员都会将其作为犯罪处理;相反，如果行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗20元钱的，一般的经验认知也会得出不成立犯罪，而只是违反了治安管理处罚法的结论。再如，如果行为人经年引诱、容留、介绍妇女卖淫，造成恶劣的社会影响的，按照犯罪处理不会有什么争议;相反，如果行为人只从事过一、二次的容留卖淫，而将其定为容留卖淫罪，一般的经验认知也会觉得处罚过于严厉。

从理论上而言，只要遵从实质解释论的基本要求，区分治安管理处罚法与刑法相同规定的性质，至少在大多数案件中还是有可能的。但是，对于判断情节或后果并不明显的案件，或者说某些行为由于社会危害性程度不明显，介于典型的犯罪与一般违法行为之间的两可行为，该如何来把握其性质。例如，引诱、容留妇女卖淫，实施该行为10天，或者20天，是按照犯罪来处理，还是认为仅仅违反治安管理处罚法?

(三)两可行为的出罪取向

介于罪与非罪之间的两可行为，即某种行为就其自身特征而言，既不能明确地肯定其为犯罪，也不能明确地肯定其为非罪，而是处于罪与非罪的临界线上，在一般意义上，既可以认定为犯罪，也可能认定为无罪是客观存在的。类属的不清晰性是两可行为的主要特征。

介于治安管理处罚法和刑法之间的两可行为，在认定其性质的时候，应该以刑法的谦抑精神，做出出罪的裁决。

首先，将两可行为不认定为犯罪，符合立法的精神。

治安管理处罚法也是由国家立法机关制定的，其法律效力并不低于刑法。1997年的刑法将上述七类行为规定为犯罪，立法者不可能不知道这七类行为在刑法中的存在。2005年的治安管理处罚法又将这七类行为规定为一般的违法行为，表明立法的意图在于将情节或后果并不严重的上述行为不作为犯罪处理。两可行为中的情节或后果，一般而言，并不严重，所以将其不认定为犯罪，与治安管理处罚法立法的精神是一致的。

其次，将这些两可行为不认定为犯罪，符合惩办与宽大相结合以及宽严相济的刑事政策。

刑法对犯罪构成的规定是以惩办与宽大相结合政策为依据的，两可行为应受刑罚处罚的特征并不明显。故应认为，立法者在规定犯罪构成时，就已经将两可行为排斥在犯罪构成之外。两可行为的概念，是从一般意义上来说明其特征的;联系刑法精神、国家的一贯刑事政策来认识时，应当认为，两可行为并不符合犯罪构成，因为刑事立法在犯罪构成中排除了这种情况。