组织淫秽表演罪，是修订后的刑法新增设的罪名，如何正确界定组织淫秽表演罪，是依法追究行为人刑事责任的前提。刑法第三百六十五条规定：“组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”鉴于刑法第三百六十五条采用的是概述式罪状，又无相应的司法解释，笔者拟对该罪的构成，略陈管见。

一、犯罪的主体

本罪的主体为一般主体，即达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人。单位也可成为本罪的主体。对淫秽表演的策划、指挥者，符合本罪的主体要件，在司法实践中已形成共识。但为某一特定商业目的或活动，而邀请或接受淫秽表演团队，并在指定的地点、时间进行淫秽表演，场所的经营者或活动的承办者，是否构成本罪，司法界却有不同的观点。

1?持否定论者认为，场所的经营者或活动的承办者，虽明知是淫秽表演，但其毕竟不是淫秽表演的直接策划、指挥者。淫秽表演的进行，与其提供演出场所、安排演出时间之间无直接的、内在的因果联系，只不过为淫秽表演的进行，创造了客观条件。此属帮助淫秽表演得以进行的辅助行为。此种帮助进行淫秽表演的行为解决的是哪里演、何时演的问题，而组织进行淫秽表演的行为，解决的是演什么、怎么演的问题。两者性质迥异。所以，场所的经营者或活动的承办者不符合本罪的主体要件。

2?持肯定论者认为，娱乐场所的经营者或商事活动（如交易会等）

的承办者，为招揽商家，吸引消费者，在特定的场所和特定的时间安排淫秽表演，这一安排行为本身，是组织行为不可分割的组成部分。

因为，仅有策划或指挥淫秽表演，缺乏淫秽表演的场所、时间的安排，淫秽表演就无法进行，此其一。其二，刑法第三百六十五条对“组织”

一词未下定义，就应从字面上解释。组织是指策划、安排、指挥他人当众进行淫秽表演，或策划或安排或指挥的人，均属组织者。当策划、安排、指挥系同一人时，为单个犯罪，否则，为共同犯罪。其三，安排不等同于帮助。安排，虽是解决哪里演、何时演的问题，却是淫秽表演能否进行的决定因素之一；帮助，仅对淫秽表演能否顺利进行起辅助作用。因此，娱乐场所的经营者或活动的承办者，既为淫秽表演安排了地点、时间、场次，就符合本罪的主体要件。

笔者认为，娱乐场所的经营者或商事活动的承办者，明知演出团队具有淫秽节目而邀请或接受演出要求，并在其安排的场所、时间内，面向不特定多数人进行淫秽表演，应以本罪认定。否则，在下列情况下，难以适用本罪追究行为人的刑事责任：如某歌舞厅的经营者明知某歌舞表演队有专事淫秽表演的3位女性，便接受她们同时提出的至该歌舞厅表演节目的要求。于是，3女在该歌舞厅进行淫秽表演。若按前述第一种意见，则因3女进行淫秽表演的策划、指挥者非歌舞厅经营者，其仅仅安排了进行淫秽表演的场所、时间，故在该淫秽表演中，因无组织者而对谁都不能定罪。此结论显然违背立法本意。

二、犯罪的主观方面

本罪的主观方面表现为故意。一般以牟利为目的，但是否具有牟利的目的，不影响本罪的构成。只要组织者明知国家明令禁止淫秽表演，而仍然组织淫秽表演并当众进行，即为故意。过失不构成本罪，如演出的组织者只追求经济利益，疏忽了对演职员工的道德、法律教育，以致个别演员为取悦观众而表演了淫秽动作；或者并不明知是淫秽表演团队，而为其安排演出场所、时间等，造成淫秽表演这一危害社会的结果发生。但由最初的过失发展为故意地放纵，造成淫秽表演在社会上重复进行或在同一场所的不同时间内重复进行，则可以本罪追究组织者的刑事责任。

三、犯罪的客观方面

组织淫秽表演罪，客观方面表现为组织他人当众进行色情淫荡、挑动观众性欲的形体或动作表演。组织他人，指策划表演、编排动作节目，招揽表演人员，安排时间、地点、场次等。当众进行，一般指3人以上观看的场合，仅对个别人表演淫秽节目，不构成本罪。淫秽表演，指诲淫性演出，如裸体展露、模拟性交动作、跳脱衣舞等。依刑法第三百六十五条规定，进行淫秽表演的人，不构成本罪。

四、犯罪侵犯的客体

本罪侵犯的客体，是社会治安管理秩序和良好的道德风尚。组织进行淫秽表演，不仅违反国家的强制性法律规范，毒化社会的公序良俗，还腐蚀人们的身心健康，尤其是青少年纯洁的心灵。由于本罪是以人的表演为特征，使淫秽内容更具有直观性、刺激性和“感染力”，因而社会危害性也就更大，对社会管理秩序这一客体的危害也就更大。陆漫