【摘要】在现实生活中我们也常会遇到有关假想防卫的案例，在刑法学上也是一个值得探讨的问题。本文从假想防卫的概念和构成条件入手来谈论有关假想防卫的问题，深入了解有关假想防卫的判断标准、假想防卫的罪过形式是否有可能存在间接故意以及假想防卫是否存在防卫过当等争议问题。这些争议问题在现有的法律理论中还没有明确的阐述。【关键词】假想防卫判断标准假想防卫过当一、假想防卫的概念假想防卫是指行为人由于存在认识上的错误，把在客观上并不存在的不法侵害误认为是真实存在的。从而在主观中形成了对不法侵害的错误认识而进行防卫，并造成他人财产和人身损害的行为。一般认为假想防卫属于事实上的认识错误，假想防卫的概念在很大程度上都依附于正当防卫的存在，要正确理解假想防卫的概念，必须认清它与正当防卫的关系，因此有必要将这两个类似的概念作一比较。首先，两者类似的地方有：第一，假想防卫和正当防卫的行为人在实施防卫行为时，都没有犯罪的直接故意。行为人都是为了防止侵害或假想的侵害的行为发生所被迫采取的防卫行为。第二，行为人实施防卫的目的都是为了使国家、公共利益、本人或他人的权利免受侵害而实行的。其次，两者也存在根本上的区别：第一，在主观上，假想防卫实际上并不存在不法侵害，而行为人却误认为存在，因此行为人对客观事实发生了认识上的错误，而正当防卫是建立在防卫人对不法侵害的正确认识的基础之上的，即防卫人的主观意识必须真实地反映不法侵害的客观情况，在这个基础上产生的防卫意图才是正当的。第二，在客观上，假想防卫是基于对客观事实的错误认识，才产生了所谓的防卫意图，并在这种防卫意图的支配下，出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利而实施的行为。而正当防卫是在确实存在不法侵害的前提下，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身财产和其他权利而实施的防卫行为，正当防卫是有利于社会的行为，是反击不法侵害的行为，而假想防卫则是对他人的侵害行为，具有一定的违法性。所以，假想防卫不仅在主观心理状态上不同于正当防卫，而且在其客观行为的性质上也不同于正当防卫。第三，在社会价值上，我国《刑法》明文规定正当防卫不承担任何刑事责任，其目的就在于鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的积极性，维护公民的合法权益以及社会的整体价值标准。而假想防卫从本质上看是一种不法行为，无论其主观动机如何，在客观上侵犯了他人的人身权利或财产权利，是应受到刑罚处罚的行为。二、假想防卫的构成要件第一，行为人假想了不法侵害的存在。这是假想防卫成立的前提条件，也是假想防卫行为区别于正当防卫和其他防卫错误的关键。也就是说，行为人在假想了不法侵害存在的前提下，才随之出现了不该出现的“反击”行为，其实际上并不存在不法侵害，但行为人因种种原因而误认为不法侵害存在，这是一种对事实的认识错误。其内容可分为两种情形：一是客观上并没有侵害行为的存在，但表面上又使人感觉到有不法侵害的存在，误以为侵害行为存在的防卫人因此采取了防卫行为，导致他人的人身和财产受到损害。例如，某女下夜班回家路上，一直感觉有个人在后面尾随，该女误以为这个人要实施抢劫，当后面有人拍其肩膀时，该女拿出包里的小刀转身刺向这个人，致使这个人腹部受伤，就是适例。二是行为人误把合法行为当作是不法侵害而实施了所谓的正当防卫行为。如对他人正在实施的正当防卫行为，误认为是不法侵害行为而实行所谓的正当防卫行为，实际上也是种假想防卫行为。第二，行为人在主观上具有防卫的意图。防卫意图不仅是决定正当防卫是否成立的主观要件，也是假想防卫成立的必备条件。防卫意图是指防卫人认识到自己的行为，是与正在进行的不法侵害相对抗。行为人在主观上具有防卫意图，但这种防卫意图是来源于其主观上的认识错误，所以这种防卫意图的产生也依赖于其主观上的认识错误。如果明知无不法侵害存在，则不会产生防卫意图，假想防卫也就不会发生。如果行为人一方面假想不法侵害已经到来，另一方面却不是出于防卫意图进行反击，而是因其他原因意图加害对方导致严重后果的发生，对此不能视为假想防卫，而应该作为一种故意犯罪来看待。需要指出的是，在我国刑法理论界，有一种否定说，认为假想防卫人在主观上不具备防卫意图。他们认为:假想防卫是主观与客观相矛盾，防卫人必须要有对不法侵害的正确认识才能产生防卫意图；在假想防卫的情况下，从形式上看似乎是出于正当防卫的动机，其主观心理状态和正当防卫似乎无任何区别，但这只是事物的现象而非本质，假想防卫人的防卫意图是基于行为人对事实的认识错误而发生的，因而是假的，法律对其做出了否定评价。我们认为该观点存在两个问题。首先，该观点认为假想防卫中不法侵害的存在是假的，由此产生的防卫意图也是假的，但其实法律并没有对假想防卫一律做出否定评价，因为有一部分假想防卫的事件法律是将其作为意外事件来对待的。在假想防卫中防卫意图是基于一种错误的认识而产生，因此它是不应当产生的，但不应当产生并不代表现实中没有产生，没有防卫意图的存在。其次，如果认为假想防卫没有防卫意图存在的话，那么我们就无法把假想防卫与明知对方是合法行为而仍然进行反击的故意侵害行为相区别了，这正好也是我们区别假想防卫与故意侵害行为的主要标准即在于主观上是否存在防卫意图。