尊敬的审判长、审判员：

就黄某被控非法侵入计算机信息系统罪一案，辩护人根据事实和法律规定认为，公诉机关的指控缺乏确实充分的证据支持，不能成立。

一、关于本案事实

公诉机关指控黄某分别侵入淄博市公安局警综平台外网服务器和山东省妇幼保健系统与重大公共卫生项目系统的服务器的基本事实，庭审调查和有关证据证明是客观存在的。但对于侵入的服务器的具体数量，公诉机关并没有准确确定，侦查机关2011年9月2日在说明材料中以我局工作人员经过调查，除已供述侵入的服务器以外，未查实黄某侵入其他服务器的违法行为作结。根据控诉证据和起诉书，黄某已经供述的服务器的数量是六、七台，至于是六台还是七台也没有确定，这不符合刑事证据的证明要求，甚至不符合民事证据的证明要求。

二、黄某行为是否构成犯罪，应当严格依据罪罪刑法定原则和现有证据认定。

1、黄某侵入的信息系统并非是刑法285条第1款规定的，即起诉书指控的国家事务计算机信息系统，黄某的行为不构成非法侵入计算机信息系统罪。

《刑法》第285条第1款规定，违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

所谓国家事务计算机信息系统，一般认为，应当是指涉及国家政治、外交等重大事项的计算机信息系统；所谓国防建设计算机信息系统，一般是指由军事部门建设的、涉及国家安全和军事秘密的所有计算机信息系统；所谓尖端科学技术领域计算机信息系统，一般应当是指国务院、国家科委、国防科工委等确定的居世界领先地位的科技项目的计算机信息系统。

从本案庭审可知，黄某作为一个初中文化程度的年轻人，根据网络上随处可见的黑客教程和傻瓜式操作就能轻易进入涉案计算机信息系统，而且黄某侵入的系统，也有其他非法用户在侵入，说明被侵入的系统安全保护程度非常低，不可能达到国家事务计算机信息系统的安全标准。

2009年2月28日公布施行的《刑法修正案七》在刑法第285条中增加两款作为第2款、第3款，其中第2款规定：违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。可见，刑法修正案七专门针对侵入或非法控制国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的计算机信息系统的行为构成犯罪的情形进行了规定。本案黄某的侵入行为，符合侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域信息系统以外的系统的特征，而其侵入的行为，依据现有法律规定和司法解释，均不能构成犯罪。

2、公诉机关的举证不能证明黄某侵入的系统属于国家事务信息系统。

本案侦查过程中，

2011年7月11日颁布施行的最新司法解释《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，对于是否属于刑法第285条规定的国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统难以确定的，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况认定。

本案中，公诉机关和辩护人对黄某侵入的计算机信息系统的性质存在明显的分歧，而是否属于刑法285条第1款规定的信息系统，属于复杂疑难、高科技认定的范畴，依据两高最新司法解释，难以确定的，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。公诉机关在诉讼中并没有完成检验并举证的责任，没有足够充分、确实的证据证明黄某侵入的系统属于国家事务计算机信息系统，不能证明构成犯罪。

三、罪刑法定原则应当得到遵守，不能随意扩大刑法打击面。

《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

罪刑法定原则要求：对犯罪构成的规定必须明确，对法律后果的规定必须明确；禁止不利于行为人的类推解释；只能将值得刑罚科处的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处理，处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。

依据法律，黄某的行为属于违反治安管理的违法行为，但尚不能构成犯罪。人民法院应当严格依据刑法基本原则和具体法律规定，依法判决黄某的行为不构成犯罪。

侦查机关和公诉机关的繁琐调查和对嫌疑人的羁押，不单纯是为了查证嫌疑人有罪，同时也可能通过调查证实嫌疑人无罪，这是上述机关的法定职责。作为居中裁判的人民法官，不能因为警检方对被告的长期羁押和可能涉及的国家赔偿就限基本人权于不顾而判决被告人有罪。法律至上，是人民法官、人民检察官、律师应共同遵守的首要规则，刑法的基本任务既包括打击犯罪，也包括保护人权。如果黄某的行为被判定有罪，那么这个判决可能会成为一个危险的先例。

希望合议庭法官慎重考虑辩护人的意见，依法判决。

辩护人：山东环周（淄博）律师事务所

刘金滨

二〇一一年十一月十六日