我国《反垄断法》对经营者集中仅有涉及公共利益可豁免的笼统规定，并没有直接规定破产企业抗辩制度，但是由商务部等六部委于2006年9月8日开始实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》)第54条作了如下的规定，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免的情形包括：可以改善市场公平竞争条件的;重组亏损企业并保障就业的;引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;可以改善环境的。

我国已经在经营者集中审查制度中考虑破产企业抗辩的问题，但是《规定》仅限于外资并购境内企业的情形，与《反垄断法》中经营者集中的范围差距甚远。相比之下，国际上流行的破产企业抗辩通常具有严格的实体上和程序上的要求。同时，破产企业抗辩作为实体审查要件，应该在有关经营者集中的实体审查部分中提出，而《规定》将其置于外资并购境内企业案件的申报环节，视为相关申报标准的豁免情形，甚为不当。

破产企业抗辩最早从案例法发展而来，其核心含义是：如果实施企业并购的当事方企业能够证明有一方参与企业为濒临破产的企业，那么监管机构对该并购交易可能不予干涉。破产企业抗辩运用的经济学原理之一是如果并购当事方企业之一的破产迫在眉睫，这将导致该企业的资产退出相关市场，并购不可能创设或加强市场支配力或便利其行使该种力量。在此条件下，并购后的竞争结构并非比禁止并购后的竞争结构要坏。[7]由于濒临破产的企业通常只能成为并购交易中的目标，因此通常被称为目标企业。

一般来说，破产企业抗辩在各法域的适用条件都极其严格，成功使用该抗辩必须同时满足以下条件：

(1)必须证明目标企业已经陷入恶化的财务状况，并且如果不进行企业并购，该企业及其资产不久将会退出市场。因此，主张破产企业抗辩必须提交目标企业的财务信息，并委托财务和会计方面的专家进行审计。加拿大的企业并购控制法虽未规定破产企业抗辩制度，但是该国监管机构会通过使用一种类似的方法即财务破产测试，[8]来达到相类似的抗辩效果。

(2)目标企业没有重组的重大前景，这包括对基本业务或财务结构进行的重组。在这种情况下，确定适当的反事实[9]通常是非常困难的。即使那些处于严重财务状况的企业，通常也能生存下去和恢复起来。换句话说，破产企业抗辩需要测评的是：如果没有企业并购的话，目标企业的资产是否必定无可挽回地退出市场。如果目标企业的破产可能性仅仅是由于短期的财务困难，那么这通常不能成为抗辩理由，而是应该去衡量该企业长期的运营前景。挪威政府在提交给OECD的报告中涉及到一个啤酒厂的案例，该案中涉及的核心问题是从长期看一个即将破产的企业是否有可能或有能力收回投资运营的成本。挪威政府在其报告中指出，如果没有该合并，该企业极有可能被迫退出市场。监管机构在此的第一项任务是评估目标企业是否即将破产。在啤酒厂案件中，目标企业提交的财务报告说明该企业只是短期经营困难，另有证据表明，其可以利用现代化的产品设施和知名品牌的效应而较容易地获得产量的扩大。因此，挪威的价格主管机构建议否决该项并购，但是该建议没有获得企业并购监管当局的支持，部分原因是其认为如果该合并的目标企业不被合并的话，从长期看不能在市场上生存下去。[10]

(3)没有比现在的并购者具有更小反竞争效果的购买者。多数承认破产企业抗辩制度的法域要求，只有市场上没有出现其他能够比现在的并购企业带来更小的反竞争效果的购买企业时才能适用该抗辩。当一个企业濒临破产时，如果出现其他可选择的企业愿意收购该企业及其资产，那么即使没有拟议中的并购交易，也未必会出现目标企业及其资产被迫退出相关市场的可能。退一步讲，即使面临破产时对该企业及其资产的出售将不可避免，市场上其他竞争者为获得该企业的市场份额和资产而相互竞争，这比将目标企业的市场份额和资产整个转移给一个单一的买家要好得多。这就要求目标企业已经尝试了在市场中寻求其他合理的替代方案以收购其资产，并为此作出了真诚的努力，但未获成功。

综合上述三点，破产企业抗辩虽然在某些国家得到承认，但适用非常苛刻，比如在爱尔兰，当事方企业不但需要证明目标企业一定会破产，还需要证明通过销售其资产的所得已经不能超过相关市场中通过某企业收购该资产所获得的清算价值。难怪该国的企业并购监管机构竞争管理局曾表示在实践中很少能满足这样的条件。同样，按照克罗地亚市场竞争保护局2004年7月发布的《并购控制指引》第8.2.4.1条规定，相关企业必须证明目标企业已经长时间(至少是连续3年)失去了其市场占有，并且在这种情况下，唯一的选择是在短时间内让该目标企业破产或进行清算。另外，还应该证明的是没有其他企业对获得该目标企业的控制感兴趣。

值得一提的是，美国在并购法历史上对传统的破产企业抗辩进行了发展，衍生出了两类新型的破产企业抗辩：一是破产分企业抗辩;二是准破产企业抗辩。

美国司法部在1982年《横向合并指南》中首次提出了破产分企业抗辩理论，规定破产企业抗辩也可以适用于被收购企业是某个大型企业的分企业或者子企业的情况。在之后的1992年《横向合并指南》中明确规定了破产分企业抗辩的适用条件：(1)分企业在经营的基础上具有负现金流。(2)如不出售，分企业的资产将会被迫退出市场。(3)收购企业是有利于竞争者的唯一购买者。从以上这些条件可以看出，美国企业并购监管当局在适用破产分企业抗辩时比破产企业抗辩本身的要求更为严格。而在案件的审理中，美国法院对于破产分企业抗辩的态度并不明确，甚至一直予以回避。究其原因可能是：一是适用这一抗辩可能会促使企业将亏损额分摊到各个分企业上，或者在分企业的资产上做手脚，使其符合破产分企业抗辩的要求;二是法院在很多场合倾向于适用通用动力抗辩来代替破产分企业抗辩。

准破产企业抗辩的出现则是基于通用动力案的判决。通用动力企业以股权收购的形式收购美国电力煤炭企业，后者是一家采用煤条带开采技术的煤炭生产商。美国司法部反托拉斯局对这一合并交易提起诉讼，主张根据所收集的证据，该市场最大的4家企业所占的市场份额为75%，而合并的两家企业的市场份额分别为12.9%和8.9%，因此在特定市场上的煤矿工业呈现出少数企业持有很大市场份额的态势，在这种情况下如果进行合并，合并企业的市场份额将获得实质性的提高，由此将导致不适当的市场集中。地区法院在审理该案时并未支持司法部这一主张，反而认为该合并并不会减少煤炭行业的竞争，这是因为被收购的美国电力煤炭企业的煤炭储备已经衰竭，不足以在将来形成与其他煤炭生产商的竞争，因此基本不具备影响竞争的实力。最高法院支持了地区法院根据相关市场的结构、历史和可能的未来状况等方面的证据所作的决定。最高法院判决认为，依据影响市场的(市场集中度)其他因素可以得出结论，该项交易的结论不会实质性削弱竞争或具有造成实质性削弱竞争的威胁。

该判决在破产企业抗辩制度的发展中实现了重大的理论突破。它表明收购一个没有濒临破产但至少是弱势竞争者的企业也可能得到支持，从而大大拓展了破产企业抗辩的适用范围。