在我国，行政纠纷从不允许和解到提倡和解，行政复议和行政诉讼从不适用调解到可以调解这一转变的理论依据，也就是行政和解和调解的理论基础到底是什么，行政纠纷的和解协议、调解协议是否具有、为什么具有、如何具有强制执行效力，却一直没有得到解决。这些问题不解决，已构成建立行政和解和调解制度的严重障碍。本文试图就此进行初步的探讨。

一、行政权不得处分原理无法被推翻

在《行政诉讼法》生效以前，我国的行政诉讼是按照《民事诉讼法(试行)》[1]第3条第2款的规定，按照民事诉讼程序审理的。该法第6条规定：人民法院审理民事案件，应当着重进行调解该法第十章第四节又对调解作了专门规定。但是，随着行政审判的开展，人们逐渐发现行政案件毕竟不同于民事案件，行政权不得处分原理与调解的互让互谅被认为存在严重冲突。为此，最高人民法院于1985年11月6日印发了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，确立了行政诉讼不适用调解的原则。该原则后为《行政诉讼法》所采纳，成为法律所规定的原则。同时，我国的许多行政法制度是由行政诉讼推进而建立起来的。行政诉讼的不适用调解原则，不仅否定了行政和解的合法地位，而且也曾为《行政复议条例》所接受并明确作为原则予以规定。该条例第8条规定：复议机关审理复议案件，不适用调解。现行《行政复议法》虽然没有再作是否可以调解的规定，但根据法律保留原则，复议机关审理复议案件仍不能适用调解。

基于以往的理论认识，行政复议和行政诉讼不适用调解的原则是基于行政权不得处分原理。[2]行政权不得处分，是指行政机关不得自行抛弃或转让其行政权。这一原理的理论基点之一，是行政职权法定主义即法律优先原则。也就是说，行政权并非基于行政机关与相对人的约定而产生，必须基于法律的明文规定而具有。行政机关对行政权的享有不具有自主性，因而对它的减少或丧失也不具有自主性，只能因法律的规定而获得或丧失。行政权不得处分原理的理论基点之二，是行政职权和行政职责的统一性。也就是说，行政权既是一种职权又是一种义务或职责。它对相对人来说是一种权力，但对国家和公众或利害关系人来说却是一种义务。义务必须得到履行，否则义务人可构成渎职。

行政权不得处分原理，至今并未为实践所推翻，相反正在为实践所不断强化。第一，作为行政权不得处分原理基点的职权法定主义，在我国以往还只是一项理论，但现在正逐渐成为一种法律制度。《行政诉讼法》和《行政复议法》及有关司法解释关于对超越权限的行为应予撤销和不履行职责的行为应确认违法的规定，《行政处罚法》第3条第2款和第15条所确立的行政处罚法定原则，以及《行政许可法》第4条所确立的许可法定原则，都是职权法定制度的重要组成部分和法制建设不断推进的重要成果。第二，作为行政权不得处分原理基点的职责必须履行，《公务员法》也作出了明确规定。公务员认真履行职责、忠于职守、勤勉尽责，是该法第12条所规定的公务员应当履行的义务。该法的规定，通过要求公务员履行职责，来实现要求行政机关履行职责的目的，因为公务员职责系行政机关职责的具体分解。第三，处分行政权的行为不断为人民法院所否定。早在《行政诉讼法》通过前的1988年，受诉人民法院在雷某诉某石角畜牧兽医站案中就指出，畜禽防疫机构依法享有的检疫、处罚权属于国家行政管理权，不能与生产经营权相混淆，不能发包和承包。[3]《行政诉讼法》施行以来，人民法院不仅仅严格遏制着该法第11条第4、5、6项所规定的行政不作为现象，而且还把所要遏制的行政不作为扩大到了几乎所有行政领域。[4]另外，我国《刑法》和有关单行法所规定的渎职行为及其制裁，也支撑着行政权不得处分原理。