民间借贷能否约定违约金,对此法律和司法解释均没有明确规定,因此法院处理这类案件时往往存在两种不同的观点。持肯定意见的认为,法律没有明确禁止在借贷中约定违约金,那么这就属于当事人意思自治范围,应当承认其具有法律效力。
一、违约金如何约定才是有效的?
首先,合同中应该明确约定违约行为导致的实际损失的范围和数量;其次,确保约定违约金不会明显超过上述实际损失的30%/;最后,应当对违约金条款作出特别说明。
《民法典》第533条第二款规定,一方当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或减少违约金。
(一)合同中应该明确约定违约行为导致的实际损失的范围和数量。
既然上述司法解释规定了人民法院调整违约金的基数是违约相对方的实际损失,那么,我们要稳定违约金,首先就要应确定实际损失的范围和数量。
很多情况下,实际损失是难以计算和确定的,比如:违约行为导致相对方花费的时间、精力,机会成本等等,是无法简单用金钱来衡量的。既然实际损失的范围和数量往往是难以确定的,那么我们就更应该事先约定明确,以减少不必要的争议。
当事人的实际损失范围可以包括以下几方面:合同正常履行情况下的预期利益、因违约而造成当事人的时间损失、精神焦虑损失、律师费用损失以及其他机会损失等。损失范围明确后,当事人可以就有关损失的具体数量、标准作进一步的约定。
概言之,双方当事人应该对违约实际损失的范围和数量(标准)予以明确,使之成为没有争议的合同内容。
(二)确保约定违约金不会明显超过上述实际损失的30%。
司法解释明确规定,违约金明显超过实际损失的30%的,视为“过分高于造成的实际损失”,于是人民法院可以适当减少。
所以,自己可以对照上述实际损失,衡量一下,以确保约定违约金不会明显超过上述实际损失的30%。从这个角度讲,约定过高的违约金反而是不利的,大多数情况下是会被法院调整、减少的。
(三)对违约金条款作出特别说明。
合同中应增加以下4条特别条款,进一步强化违约金条款的稳定性:
1)确认有关违约实际损失的范围和标准,以及有关违约金的标准,是经过双方当事人充分协商、考虑的,是当事人的真实意思。设立有关的违约金即可以促使一方当事人积极严格履约,又可以保障使另一方得到充分的救济,完全符合公平原则以及适当惩罚原则。
2)确认违约金具有一定的惩罚功能,但没有明显高于可预见的实际损失的30%,不存在本合同的违约金过分高于实际损失的情形。
3)直接确认在订立合同时,双方一致确认在没有发生可以导致合同情势变更的重大事由情况下,违约方在合同生效之后又主张,是一种违背诚实信用的行为。
4)无条件明确放弃关于调整减少违约金的权利。
二、双方提前解除合同违约金需要支付吗
1、双方提前解除合同违约金不一定需要支付,如果是一方违约导致合同目的不能实现而需要解除合同,那么守约的一方就可以向对方提出支付违约金的请求。
2、在实际情况中,如果一方的当事人确实存在违约行为,且有证据能够证明其已经违约,那么即使是之前双方协商好的解除合同之后,守护约定的一方当事人仍然有权利可以对违约者进行追责。
3、违约金往下细分,可以具体分为法定违约金和约定违约金。法定违约金指的就是由法律法规明确规定了的,适用某些情形下的,当一方当事人违约之后,都需要主动地支付相应的违约金。法定违约金也分为固定和浮动两种形式的违约金,有自己具体的计算标准,对合约双方都带着一定程度上的强制性。而约定违约金则大为不同,它没有法定违约金那么固定,也没有具体的金额和计算标准,主要是由缔结合约的双方根据自己的实际情况,做出较为合理的约定。
三、跟商场签的租赁合同我想毁约怎么办
1、发生一方违约后、守约方要求违约方承担违约责任时,如果约定的违约金“低于”实际发生的损失,守约方可以起诉到法院请求增加违约金;如果约定的违约金“过分”高于实际损失,违约方可以起诉到法院请求减少违约金。房屋租赁违约金也是如此。
2、租房合同违约金的计算根据合同的相关约定违约金来计算,定金和违约金以及损害赔偿金不能重复计算。租房合同解除后,各种违约金的计算又因情况的不同二不同。
3、民法典没有规定房屋租赁违约金的标准,都是房屋租赁双方自行约定违约金的数量,双方认可就可以。约定的违约金高请求减少时;必须是约定的违约金“过分”高于实际损失,也就是悬殊,比如实际损失只有一百元,但约定的违约金却有几千元。如果算“过分高于”,是法官的自由裁量范围。
4、一般认为,现行民法典所确立的违约金制度是不具有惩罚性的违约金制度,而属于赔偿性违约金制度。即使约定的违约金数额高于实际损失,也不能改变这种基本属性。关于当事人是否可以约定单纯的惩罚性违约金,民法典未作明确规定。通说认为此种约定并非无效,但其性质仍属违约的损害赔偿。
5、在房屋租赁关系上,要求解除租赁合同的一方,应该提取1个月通知对方;否则就属于违约(合同另有约定除外)。合同中有约定违约金的按照合同的约定执行,但约定的违约金过高或过低可以请求变更,合同中没有就违约金进行约定,那么违约金就是违约方造成损失的数额。
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