1、在现行法律层面上，司法不能越权代替行政，只有劳保局才有权作出认定；

2、在社会现实层面上，行政机关可以完全独立于法院，虽然有《行政诉讼法》第55条在那里放着，但行政机关拒不采纳法院的意见，法院也只能吹吹胡子瞪瞪眼睛罢了，顶多也只能发个司法建议书。如果第二次行政诉讼的二审与之前的判决看法不同，就会出现法院的判决打架的怪事。如果由于劳动行政机关的认定程序违法被法院撤销认定，则可能引发12轮或更多轮程序的博弈。幸好这些如果都没有发生。此后案件才正式进入劳动仲栽程序，再到民事诉讼程序。类似的案例经媒体披露的还有多起。李润良之妻与李润良生前所在单位阳光体育城工伤认定一案也是一个典型[⑤]，该案历时近3年，经历了认定视同工伤——复议维持——行政诉讼——一审判决维持——二审认为原认定主要证据不足，事实不清，撤销一审判决和原认定、限期重新认定——重新认定不是工伤——第二次行政诉讼一审坚持属工伤的意见，撤销第二次认定、限期重新认定——第二次二审调解，共7轮程序。任茂菊不服重庆市渝中区劳动局非工伤性质认定案[⑥]、宋德鸿诉东营市劳动和社会保障局工伤行政确认案[⑦]，也经历了认定不是工伤——复议维持——行政诉讼一审维持——二审撤销原认定、限期重新认定等4轮博弈。如果任、宋的所在单位不服劳动局重新作出的认定，可以另外发动3轮新的博弈，加起来就是8轮博弈。按现行工伤认定制度来操作，在工伤认定环节，用人单位不管是出于对事实或法律的认识不同，还是出于拖延时间的恶意，都至少可以发动4轮博弈。在行政诉讼一审撤销原认定、限期重新认定且二审维持一审判决，或行政诉讼二审撤销原认定、限期重新认定的情况下，则可以引发8轮博弈。如果由于劳动行政机关的认定程序违法被法院撤销认定，或者行政机关拒不采纳法院的意见，则会出现无休止的循环认定——复议——诉讼，维权时间将被无限延长！这样一来，用人单位与职工之间的工伤私权争议何时才能了断？在未为职工买工伤保险的情况下，用人单位可以利用这种制度设计上的漏洞把职工一方拖垮，以达到少出或不出各项工伤费用的目的。尤其是在职工急需金钱治伤或救命，但自身和家人无力筹款的情况下，用人单位这一招更绝：职工一方要么被迫就范，要么等残或等死。在法律面前，任何的道德谴责都是苍白无力的。实践是检验真理的唯一标准，也是检验法律的唯一标准。一项法律制度，如果在实践中不能解决其本意要解决的争议反而导致另外的争议，这项法律制度就是失败的，有害的。《道路交通安全法》颁布前，曾有人撰文建议对交通事故责任认定设定行政诉讼，但相关法律法规没有采纳，否则也会掉入劳民伤财的泥潭。在私权争议未解决的时候，又人为地以某种制度创设新的行政争议，除了劳民伤财，别无好处。结束语：问题的解决《劳动争议调解仲裁法》总结以往多年实践中的经验教训，缩短了调解和裁决的时限，规定劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令，第44条规定仲裁庭根据当事人的申请，对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，具备当事人之间权利义务关系明确、不先予执行将严重影响申请人的生活两项条件的，可以裁决先予执行，移送人民法院执行，劳动者可以不提供担保；第47条规定追索工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。对裁决不服的，只有劳动者可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。这些规定，在一定程度上向劳动者倾斜，有利于保护劳动者的合法权益，但是未纠正现行工伤认定制度的失误。在工伤纠纷中，如果用人单位对是否属工伤提出异议，则当事人之间权利义务关系尚未明确，仲裁庭不可能裁决先予执行，在未认定为工伤的情况下更不能作出终局裁决。只要用人单位对是否属工伤提出异议，劳动行政机关就必须先作工伤认定，在这一环节就有可能走上4-8轮程序，《劳动争议调解仲裁法》对工伤一方而言只能是望梅止渴。不管是工伤私权争议，还是工伤行政争议，都没有必要在工伤争议里挑一个环节出来设定工伤行政认定、复议和诉讼程序。在现行的劳动争议处理机构设置不变的情况下，对工伤争议可作以下处理：一、用人单位未参加工伤保险期间，因职工受到的伤害是否属工伤有争议的，对这些法律事实的审查在劳动仲裁程序中一并解决即可。劳动争议仲裁委员会经审查认为不属于工伤的，可作出不予受理的决定或裁决驳回申诉请求；经审查认为属于工伤的，一并对工伤赔偿作出裁决。不服不予受理的决定或裁决结果的，可再在民事诉讼中一并解决，不必对工伤认定环节另作行政复议或诉讼等规定。二、用人单位参加工伤保险期间职工发生工伤的，依不同情形处理：1、社会保险行政机关对工伤有异议的，可由职工或用人单位提起行政复议再到行政诉讼。由职工提起行政复议或诉讼的，如用人单位对工伤也有异议的，列为第三人参加复议和诉讼。对此在《社会保险行政争议处理办法》中加以规定即可，将是否属于工伤的审查和保险待遇的支付同案一并处理，不必分案处理。2、如社会保险行政机关无异议仅用人单位有异议的，属私权争议，以上述第一种办法解决。三、还有一种比较特殊的情形：不管用人单位是否参加工伤保险，对职工受到的伤害，如用人单位认为是工伤，但职工认为不是工伤，主张以普通人身损害进行赔偿的，职工一方可直接到法院起诉解决。如用人单位先向劳动仲裁机构申诉的，法院中止审理，待仲裁结果出来后再并案处理。取消工伤认定的现行程序性规定，避免劳民伤财的折腾，是时候了。

【作者简介】

成尉冰，男，广东坚信律师事务所主任，广东省律师协会公司法、刑法、民法等专业委员会及发展战略和律师文化建设等专门委员会的委员，首届佛山市优秀律师，首批佛山市法律援助专家顾问，广东省法学会民商法研究会理事。

【注释】

[①]见《工伤认定行为的法律性质及其监督》一文：《中国社会劳动保障报》2006年6月19日。

[②]马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年4月第1版第13页。

[③]马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年4月第1版第5页。

[④]经树人：《前置性的工伤事故认定还有存在的必要吗？》，《广州法律网》，2006年1月29日。

[⑤]见王鑫、程行岷：《突破常规模式，依法促成和解》，《人民法院法院报》2006年8月28日第4版。

[⑥]见《中国法律教育网》，2003年10月29日。

[⑦]见张晓丽：《用人单位的举证不能排除因工受伤的可能》，《人民法院法院报》2006年8月21日第6版。