[基本案情]

2002年4月10日，高某以大闻华公司为甲方，与乙方南非自然人王某签定中外合资经营合同，在辽宁某地设立华隆公司。其中高某任董事长出资480万元，王某任董事出资320万元。5月9日，该公司在某地工商局注册了华隆公司。到2002年8月24日，王某注册资本进帐，而高某至今没有注册资金进帐。后查明，王某没有南非国籍，但取得了南非永久居民的资格；王某是中国公民，办理注册手续时其提供的是南非永久居民证。

华隆公司成立后截至2004年2月案发，高某未经合资方及公司其他领导同意，先后以借条、借据等形式，数十次以本人名义和由他人按照高某的指示从公司财务拿走资金1200余万元。其中：（1）先后支取246.4万元归个人使用；（2）高某辩称，其支取的大部分款项都用于归还双龙公司的借款；（3）部分款项高某不能说明去向、用途。

对于高某从公司拿走上述款项，还涉及两个问题。一是外方代表的承诺书。2003年8月，华隆公司外方代表发现了高某从公司拿走资金累计约500万元，便让其归还公司，高不同意归还。8月15日，公司高层召开会议，外方代表要求高归还拿走的资金，补上其未出资的注册资金，以后不再从公司支取资金，否则追究其虚假出资及擅自支取款项的法律责任。根据协商结果，公司总经理写了一个字据：为使商贸项目顺利开展，我承诺帮助高某处理有关注册资本等事宜。借款之事也不再追究法律责任。借款之事我知道。外方代表在该承诺书上签字。但过后，高某仍然擅自从华隆公司拿走大量款项。二是华隆公司与双龙公司的关系。双龙公司是2001年7月由大连泰乐公司与高某临时设立的。双龙公司的注册资金1200万元，泰乐公司的武某出任董事长为公司的法定代表人，开发商贸城。但双方注册资金一直未能到位，2001年12月30日到期的临时营业执照作废，武某等人携带双龙公司的公章等材料离开某地。期间，双龙公司进行了房屋预售，收取了上百万的预付款，后被房管部门制止。华隆公司开发了双龙公司的项目后，由于交了预付款的群众纷纷上告要求退还预付款，华隆公司为能顺利开发这一项目而替双龙公司支付了这些款项。

[分歧意见]

一种意见认为，认定高某构成挪用资金罪事实不清，证据不足。

理由是：（1）高某身为董事长，且每次都是以借条、借据形式从公司财务人员手中拿走，挪用手段不明显，且部分款项的挪用目的、用途、去向不清；（2）外方代表的承诺书说明外方知情并同意；（3）华隆公司是否由双龙公司演变而来不清。无法认定高某用于归还双龙公司的借款属于个人挪用；（4）王某是中国公民，其外国永久居民的身份是否具有组建中外合资企业的主体资格有疑问，从而影响到华隆公司的合法性，影响到高某构成挪用资金罪的主体资格。

另一种意见认为，高某身为公司的董事长，背着公司其他董事多次以个人名义将公司资金挪出，或归个人使用，或说不清去向、用途，应认定高某的行为构成挪用资金罪。

[评析意见]

我们同意后一种意见，高某的行为构成挪用资金罪。理由如下：

第一、根据案情事实，可以认定高某实际上具有主管、支配华隆公司财务的职权，并利用了这方面的职权支取了华隆公司的资金。其一，高某以借条、借据形式从财务人员手中支取资金，这一事实本身即表明其支取资金系利用董事长、法定代表人的职务之便实行的。其二，公司、企业或者其他单位工作人员利用职务之便以借据、借条、收据等形式支取资金，恰恰是实践中挪用资金罪中常见的手段。

第二，关于外方代表签字的承诺书，不能说明高某从公司拿走大量款项是外方知情并同意。这也可以从两方面分析。其一，在这个承诺书中，外方虽然讲到高某借款之事我清楚，但根据案情，该承诺书签署的情形是，外方发现了高某拿走公司资金近500万元并要求高某归还，高某拒绝归还；外方提出追究高某借款之事、虚假出资的法律责任；高某答应出资并不再从公司拿钱。如果外方在高某从华隆公司拿钱之前和之中就知情并同意，就没必要再签这样一个承诺书了。另外承诺书的内容本身也说明借款之事外方在事前并不知道。其二，挪用资金罪属于公诉犯罪，只要行为人的行为具备刑法规定的挪用资金罪的全部构成要件，司法机关就应追究其刑事责任，而不会受被害人已向行为人承诺不追究法律责任情况的影响。

第三、即使高某支取部分资金用于归还双龙公司的借款，也应认定高某挪用该部分资金归自己使用。从本案案情看，双龙公司与华隆公司是两个没有任何隶属关系的独立的法人实体，两者不仅公司名称不同，而且股东、公司章程、注册资金、法定代表人等方面都不同，华隆公司是经合法批准而正式成立的全新公司。双龙公司的股东高某虽然后来成了华隆公司的股东，华隆公司开发的项目也是原双龙公司开发的项目，但两公司之间没有任何有关联合、合并、延续的协议，因此两者没有任何隶属和演变的关系。至于华隆公司替双龙公司承担退还群众上百万预付款的事实，系特殊原因，不能因此就认定华隆公司是双龙公司演变而来。

第四、高某系华隆公司董事长、法定代表人，属于挪用资金罪的主体公司工作人员，外方王某的身份不应该影响高某的行为是否构成挪用资金罪。根据我国中外合资经营企业法的有关规定，合资经营企业中的外国合营者包括外国公司、企业和其它经济组织或个人。该法并没有明确限定这里的外国的个人必须是具有外国国籍的人，因而该法中所规定的外国的个人也应该包括无国籍人和外国的永久居民。至于王某在注册时的称谓是南非自然人的问题，因其提供且经有关部门审查的是南非永久居民证，因此并不影响有关部门对王某身份的实质性审查。退一步讲，即使王某不具有组建中外合资经营企业的资格，也不能否定华隆公司已经合法批准、登记注册的事实，因此仍然应该将高某当作公司的工作人员对待。

第五、有证据证明高某擅自支取资金用作其个人使用的部分当然应认定构成挪用资金罪，高某不能说明去向、用途、目的的部分也应该认定用作个人使用。既然高某不能说明其将这些资金用作华隆公司的开支，就可以认定其将该部分资金用作个人使用。因为，刑法设立挪用资金罪的一个主要立法宗旨就在于保障单位的资金能够用于单位的经营活动和其他活动的支出，惩治那些将单位的资金擅自挪用的行为。