（1）被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；

（2）没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；

（3）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

追究清算人责任实现债权人利益

公司被解散后清算人的地位与责任如何认定法官为您解读——

追究清算人责任实现债权人利益

公司因各种原因被解散后，如何实现债权人的利益？本文从一个案例入手分析公司解散中清算人的地位与责任。

案例

原告金达水泥公司被告肖某、赵某

原告金达公司与中图公司买卖合同纠纷一案在法院的主持下达成调解协议，调解书中约定由中图公司于2006年9月30日前给付原告货款98950元，并支持原告金达公司垫付的诉讼费用3479元。

调解书生效后，原告金达公司向法院申请执行。

法院在执行过程中，发现中图公司已于2006年8月11日被北京市工商行政管理局大兴分局注销，法院于2007年8月28日裁定终结执行。

2006年7月10日，中图公司做出股东会决议，同意成立清算组，清算组成员肖某、赵某，清算组组长肖某。

同时股东会决议向工商管理机关申请注销登记，之后清算组做出清算报告：一、债权债务已清理完毕。二、已经结清各项税款及职工工资。三、已经在《北京青年报》上发布了三次注销公告。

2006年8月11日北京市工商管理局大兴分局向肖某、赵某发放了注销通知书，准予中图公司注销，在注销的过程中，原告金达公司未收到关于申报债权的通知。

被告肖某、赵某在未履行生效调解书的情况下，申请注销公司，应属恶意，明知有未清偿的债务，却在注销登记表中确认债权债务已清理完毕，且未通知原告金达公司申报债权，致使该公司注销后，使原告金达公司的债权不能实现，其损失被告肖某、赵某应予赔偿，故法院支持了原告金达公司要求被告肖某、赵某共同赔偿原告金达公司货款及诉讼费损失102429元的请求。

根据《中华人民共和国诉讼法》第二百二十九条规定，债务人未按指定期间履行给付金钱义务，应当加倍赔偿迟延履行期间的债务利息。被告肖某、赵某应于2006年9月30日前履行给付货款义务，并支付诉讼费用，被告一直未履行，故应付由此造成的损失，故法院支持原告金达公司要求被告支付逾期利息的请求。

法理分析

（一）清算人的职权

清算人在履行清算职务时，有代表公司的全权，并于一定期限内完成公司的清算工作，享有执行清算事务的广泛职权，但其职权也因各国公司法之规定而有所不同，但也有共同点，如：

1、调查公司现状，采取必要措施，保管公司财产。

2、收取债权，清偿债务。公配剩余财产。这都是清算人最基本的职权。我国公司法第192条也规定清算组的如下职权：

1．清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单。

2、通知或公告债权人并于60日内在报纸上至少公告3次。

3、处理与清算有关的公司未了结的业务。

4、清缴所欠税款。

5、清理债权债务。债权人应自接到通知书之日起30日，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，向清算组申报其债权，清算组应当对债权进行登记。逾期未申报债权的，债权人只能就分配剩余的财产受偿。

6、处理公司清偿债务后剩余财产。

7、代表公司参与民事诉讼活动。

这些职权也是清算人的职权。对权利方面，清算人在执行清算过程中，可以根据需要召集股东会，以公司名义参加诉讼，清算人有权获得报酬。报酬数额由股东大会或法院决定，并从公司剩余财产中优先支付。如我国台湾《公司法》第325条规定：清算人得请求报酬，其报酬数额，除由法院选派者由法院决定外，余均由股东会议定之。清算费用及清算人之报酬，由公司现存财产优先给付。

（二）清算人义务

在义务方面，清算人应像公司董事一样，对清算中的公司负善良管理人的注意义务，忠于职守，依法履行清算职责。如日本商法第434条规定：特别清算的场合，清算人对公司、股东及债权人承担公平且诚实地处理清算事务的义务。清算人应遵守法律、法令、公司章程和股东会的决议、维护公司股东和债权人的权益。如清算人遇有股东询问时，应将清算情形随进答复。不过有些国家如联邦德国与我国台湾《公司法》规定因清算人为执行清算事务之机关，其性质与董事不同，故不受竞业禁止之限制。也就是说，清算人对公司不负竞业禁止的义务。

（三）清算人的义务违反及其责任承担

在责任方面，清算人如果违反法律、损害公司股东和债权人利益，应依法承担责任。

从国外立法来看，清算人的责任与董事基本相同，清算人的责任包括清算从对企业法人公司的责任，清算对第三人的责任。

1．清算人对公司的责任。清算人对公司负有善管义务及忠实义务，清算人违反这些义务，应对企业法人公司承担相应的法律责任。

根据各国公司法的规定，清算人对公司的责任可归纳为以下几项。

其一，清算人的资本充实责任。日本《商法》规定，公司成立时的第一任董事、监事，也是设立责任人若为清算人时，与发起人连带负各种资本充实责任，包括出资认购责任、出资缴纳责任、出资担保责任以及差额填补责任。

其二，清算人对其实施的违法及违反公司章程的行为给公司造成的损失，承担赔偿责任。

其三，清算人对违反规定未清偿债务前向股东等分配公司财产，负连带清偿未偿还部分金额的责任。

其四，清算人对其允许违规借贷的行为，承担民事责任，承担责任的方式是清偿未偿还部分的贷款。

其五，清算人参与清算会因决议违法而承担的民事责任，日本《商法》第266条之（二）（三）规定，赞成违法决议的清算，视为实施行为者，承担民事责任，在会议记录上未记载其异议的清算，推定为赞成该决议。

其六，清算人对越权行为所承担的民事责任。清算越权行为是指清算超职权范围的行为。

2．清算人对第三人的责任。在现代公司中，清算人除对公司承担责任外，还必须对股东、债权人承担责任。

日本《商法》第266条之三规定：（一）清算人执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任。（二）清算人就认股书、新股认购权证书、公司债应、事业说明书或第281条第1款文件（注：计算文件及附属明细表）上应记的重要事项做虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款相同。

但是，清算证明对记载、登记或公告款疏忽大意的，不在此限。

意大利《民法典》第2394条第1款规定：清算人对公司债权人的承担因未履行假扣押公司资产完整的固有义务而生的一切责任。

该法典第2395条规定：在清算人的过失行为或者故意行为直接损害了个别股东和第三人的利益的情况下，上述条款的规定不影响个别股东和第三人请求损害赔偿的权利。

在我国最早大清公司律第294条就规定了清理人对于第三者的不法行为之责任，清理人违背法律而分派公司财产，或公司负债过度而付出大宗款项时，对于公司之债权者，限公司所偿抵不足之数，也直接负担其责任。

虽公司己充免除，或其行为系据股东总会之决议，不得以此借口邀免。

随后的我国台湾地区公司法规定，清算人在清算执行职务范围内，也为公司负责人。

因此，清算人对于清算事务之执行，如有违反法令，致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。

（四）清算人责任的免除和解除

清算人违反义务所产生的民事责任可以因法律规定而免除。

如各国公司法普遍规定，在清算人表决时曾表明异议记于清算会会议记录的清算人，可以免除其对清算会议承担责任。

对清算人责任的解除，我国公司法也无规定。所谓清算人责任的解除，是指概括解除清算人基于清算人身份而产生的责任。

自清算人就任之日起，他就承担了作为一个清算人应负的责任，这个责任何时解除，对清算人意义重大，否则清算人一直陷于有关清算的大大小小的事务之中，代价太大。

日本、台湾地区公司法规定，自清算报告被股东（大）会或法院承认之日起，视为公司已解除清算人的责任，但清算人有不当行为时，不在此限。

本文以为，原则上清算人的责任在清算报告得到股东（大）会通过时解除，但清算终结后发生的针对原公司的诉讼，清算人仍有义务为原公司的利益辩护。

（五）对清算人的诉讼

清算人损害清算法人、公司利益，须承担对清算法人公司的民事责任时，通常只能以清算法人公司为原告提起诉讼，清算法人公司应当根据股东会的决议提起。

那么，到底由谁来代表清算法人公司提起对清算的诉讼呢？

对于这个问题，各国有不同规定。

有以监察人及股东会选派的股东共同代表公司。

如我国台湾《公司法》规定，清算法人公司与清算人董事间的诉讼，应由监察人代表公司，股东会也得另选代表代表公司为诉讼人。

有的以公司董事会清算会为公司的代表，如美国、德国。

有些国家以监事或监事会为公司代表，前者如日本，后者如我国。

日本商特法有另外规定，根据该法第24条规定，资本额在1亿日元以下的股份公司，公司与董事之间诉讼的公司代表，由董事会指定，但股东大会指定公司代表时，股从股东大会的指定。

此外，为了加强股东对经营者的监督，确保经营者承担经营责任，保护小股东们的权益，各国普遍规定股东代表诉讼制度此制度同样适用清算人。

如日本《商法》第267条规定：（一）自6个月前起连续集有股份的股东，可以以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼。（二）自有前款请求日起30天内，公司不提诉讼时，前款的股东可以为公司提起诉讼。

清算人违反对股东、债权人等第三人的义务，股东、债权人等可否提起对清算的诉讼？

对此，各国有不同的规定。

有些国家不仅承认清算对股东、债权人等第三人的义务的承担，还赋予股东、债权人诉讼权。

如意大利《民法典》第2394条第2．3款规定：在公司资产不能满足清偿的情况下，债权人可以提起诉讼在公司破产或者行政强制清算的情况下，提起诉讼的权利属于破产财产管理人或者清算委员会。

该法第2395条规定：在清算的过失行为或者故意行为直接损害了个别股东和第三人的利益。不影响个别股东和第三人请求害赔偿的权利。有些国家规定清算人违反对股东、债权人的义务时，债权人不能直接对清算起诉，只能请求公司就清算行为对自己负责，如法国、瑞士等。

《中华人民共和国民法典》

第六百八十二条保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。