1．问题的提出。

我国刑法中的强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为。强奸罪的核心是违背妇女意志，因此被害人的承诺在强奸罪中具有阻却构成要件的作用。在强奸罪的实践操作中，是否违背妇女意志的判断是比较复杂的。特别是行为中的胁迫一节，即对其进行精神上的强制，使其不敢反抗。这种情况下如果有被害人的承诺，大抵可以符合基于胁迫的错误承诺，而使得这种承诺归于无效。但是也有的情况，例如，如果行为人是利用职务上的从属关系或教养关系进行打击、迫害、要挟、刁难或者乘人之危①，此时被害人一方的心态大概可用忍辱屈从、不得不从来形容，但是从刑法上讲，被害人对于将会发生的损害是认识到并且认同其发生的，并且此时的胁迫并不一定是法律上重要的方式，而只是以某种利益相要挟，比如工作、抚养等，因此此时的承诺并不是基于胁迫作出的，所以不能认定此情形下被害人的承诺是无效的。另一方面，认为这种情形下的意志是自由的，也可能不符合社会的正义观念。

2．意志自由和期待可能性

意志自由问题自古以来一直为哲学家所探讨，刑法学界在哲学的指导下，对意志自由的问题也进行研究。②刑事古典学派是以意志自由论为其哲学基础的，所以黑格尔认为刑罚是对犯罪人自由意志的尊重，康德则主张彻底的报应刑论。刑事人类学派著名的天生犯罪人的概念使得行为人的意志自由要从遗传中去寻找，如果行为人的犯罪是天生的，行为人还有什么过错？刑事社会学派把个人放在社会中考察，对意志自由全盘否定。菲利宣称：实证派犯罪学主张，犯罪人犯罪并非出于自愿；一个人要成为罪犯，就必须使自己永久地或暂时地置身于这样一种人的物质和精神状态，并生活在从内部和外部促使他走向犯罪的那种因果关系链条的环境中③。

马克思辩证唯物主义对我们认识意志自由的问题很有启发。马克思主义认为经济基础决定上层建筑，个人的自由离不开具体的时代和生产力水平；另一方面，人具有主观能动性，对经济基础具有能动的反作用。因此，人是生来自由的，但又无往不在枷锁之中。由此可见，意志的相对自由性既意味着行为人可以根据自己的认识和主观判断自由选择自己的行为或行为方式，又意味着行为人的这种选择自由又必然受其个性特点、动机、生活目的、行为时的具体情况等因素的制约。

相对的意志自由这一个量的概念必然会和罪与非罪这样的质的变化发生冲突。期待可能性理论就成为化相对的意志自由为自由或者不自由的分水岭。

期待可能性理论是对犯罪人的主观意志是否自由的考察，但是我认为同样能够、并且有必要适用于判断被害人的承诺是否自由。就拿期待可能性理论的开山之案——癖马案为例。假设驭者发现癖马有伤害自己的可能，向雇主提出，而雇主以解雇相威胁，驭者不得已继续驭马，致使伤害结果发生。这时被害人（不是被告了）的意志是否自由也只能用期待可能性理论来判断。

值得注意的是，期待可能性理论是对犯罪人责任的社会分担，可以减轻犯罪人的刑事责任范围，假如将其运用在被害人的身上，则等于加重犯罪人的责任，因为其概括包容一些被害人同意的情形，这无疑使得犯罪人认识内容的加大，注意义务的增加。所以期待可能性理论能否用于被害人的承诺在价值上还值得探讨。随着对被害人在刑法上的重视程度的增大，被害人权益的保护应该不让于犯罪人。我认为期待可能性理论是应当并且能够运用在被害人身上的。

如果实现，我认为必须对条件进行严格到近乎苛刻的限制。侵害人的行为必须是被害人的不自由的承诺的直接原因，并且犯罪人必须对这种不自由的承诺具有故意，即明知自己的行为必然导致被害人的不自由的承诺，并决意实施诱导或逼迫承诺的行为。因此，在这种情形下，侵害人必须实施诱导或逼迫被害人作不自由承诺的行为和侵害法益的行为。侵害人应当对被害人的期待可能性有明确的认识，包括社会一般人的状况和对被害人本身特殊性的认识，如果侵害人缺乏这些认识，则不能认定被害人承诺的无效。