由于赌博本身就是一种违法行为，赌资事实上也是属于不当得利，赌资在法律上属于依法应予追缴没收的，应当上缴国库，故参赌人员索回自己输掉的赌资，也是一种非法占有。1、依据该解释，对于行为人索回自己输掉的赌资，而不涉及他人赌资，且数额较小，情节轻微的行为，一般可不以犯罪论处。2、如果强行索回中采取暴力胁迫手段，不仅抢回了本人所输掉的赌资，而且将他人赌资也据为己有，符合了抢劫罪的犯罪构成要件，即应以抢劫罪论处。

强行索回赌资如何定性

［案情］

2004年1月3日，被告人王x与李x、吴x、宋x等人一起在宾馆赌博。被告人王x输掉了2万元赌资，李x赢了其中的1．5万元。第二天，被告人王x听说李x在赌博中出老千做假，便找到李x，责问李x在赌博中做假，骗取了自己的1．5万元，要求李x归还其输掉的钱。李x否认在赌博中作假，不同意还钱。后来王x又多次听说李x在赌博中出老千作假，因此他更相信李x骗了他的钱。2月5日，被告人王x和被告人许军、谢国辉一起喝茶，王说自己赌博输给李x1．5万元，李x在赌博中做假。于是三被告人乘车来到宾馆找到李x，指责李x赌博作假，一定要李x归还王x1．5万元，遭到李x的拒绝。三被告人便对李x进行殴打。李x被打后，即打电话叫人送来1．5万元现金，交给了王x。王x拿到钱后，三被告人一起乘车逃离了宾馆。李x身上的金项链和手机未被抢走，当时现场还有几名李x的朋友在场。经法医鉴定，李x受损伤为轻微伤甲级。

［分歧］

本案在处理中存在三种不同的意见：

第一种意见认为，三被告人的行为不构成犯罪。理由是：三被告人主观上无非法占有他人财产的故意，只是在索回王x在赌博中被骗取的赌资，其索要财物的对象特定、数额特定，不具备犯罪构成的主观要件。客观上虽然他们采取了殴打等不正确的手段，但对被害人并没有造成较大的伤害，不具备犯罪构成的客观条件。但可按治安管理处罚条例进行处罚。

第二种意见认为，三被告人的行为构成敲诈勒索罪。理由是：三被告人主观上具有非法占有他人财物的目的；客观上虽然使用了暴力殴打的方法，逼使李x交出了数额较大的财产（1．5万元）。但其程度较小（被害人李x只受到轻微伤害），达不道使被害人不敢反抗、不能反抗的程度，且当场还有李x的朋友在场，因而只能认定为一种威胁或要挟的行为。

第三种意见认为，三被告人的行为构成抢劫罪。理由是：三被告人主观上具有非法占有他人财物的目的；客观上三被告人当场使用了暴力殴打的手段，迫使李x当场交出1．5万元的行为。

［点评］

本案三被告的行为是否构成犯罪构成哪种犯罪

我们判断某一行为是否构成犯罪，不能单纯地从行为的主观、客观、主体、客体去分析，而因结合具体某一犯罪构成要件来判断。因为任何行为只有符合某种犯罪的具体构成要件才能成立犯罪。从本案的第一印象判断，三被告人的行为侵犯的对象是他人的身体和财物，那么就要从侵犯财产罪去分析。三被告人客观上采取殴打李x的方式要回赌资，从表面上看，三被告人主观目的是想要回王x在赌博中被李x骗取的赌资1．5万元，似乎是合法的行为，不具有非法占有的目的。但这1．5万元是王x用来赌博并输给李x的，将其定性为赌资是没错的。赌博的行为是法律禁止的行为，作为赌资在法律上是不予保护的，这1．5万元不论李x是采取欺骗的手段获取，还是正常赢得，三被告人要回这1．5万元赌资是没有法律依据的，因此三被告人的行为在客观上具有违法性；主观上具有非法占有的目的；客体上是侵犯了他人的人身权利和财产权；主体上三被告人是一般主体。三被告人的行为符合侵犯财产犯罪的构成要件，并且三被告使用了殴打等暴力行为，所以构成了暴力性的财产犯罪。

三被告人的行为是构成敲诈勒索罪还是抢劫罪敲诈勒索罪和抢劫罪都是侵犯财产罪，两者的相同点是主观上都是以非法占有为目的，客观上都可以使用威胁的方法，侵犯的客体都是复杂客体（即公私财物所有权和他人的人身权利或其他权益），主体都是一般主体。两者的不同点：1．抢劫罪只能暴力侵害相威胁，而敲诈勒索罪的威胁内容基本上没有限制；2．抢劫罪只能是当场进行威胁，而敲诈勒索罪既可以当场威胁，也可以通过第三人进行威胁；3．抢劫罪的威胁程度是，如果不满足行为人的要求，威胁的内容是当场实现，而敲诈勒索罪的威胁程度为，如果不满足行为人的要求，威胁内容在将来的某个时间实现或当场实现非暴力的恶害；4．抢劫罪是当场取得财物，而敲诈勒索罪既可以当场取得财物，也可以事后取得财物。本案三被告人客观上对受害人（李x）当场实行了暴力殴打行为，虽然只致被害人为轻微伤，但被害人是在被打后才打电话叫人送钱来的，在此之前被害人还是拒绝了三被告人的要求。因此可以认定三被告人的行为在精神上已经足以使被害人产生恐惧、不敢抗拒。虽然当时有被害人的朋友在场，但他们并没有表态，因而在精神上并没有减轻被害人的恐惧感；否则，被害人不会轻易就将钱交给三被告人。所以三被告人的行为威胁程度比较大，而非一般的威胁，因而三被告人的行为不构成敲诈勒索罪。三被告人当场实施了暴力殴打行为，并当场迫使受害人交出了1．5万元现金，其行为符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪。本案与一般的抢劫罪有二个方面的特殊性，但本案的性质并没有改变。第一个特殊是三被告人抢劫的对象特定、数额特定（只抢走了李x1．5万元现金，与王x输掉的相合），对李x身上的金项链和手机没有抢走，与一般的抢劫不同。第二个特殊是犯罪侵犯的客体特殊，即对被害人的人身和非法财产的侵害。一般抢劫罪侵犯的客体包括两个方面，即对受害人的人身的侵害和对受害人的合法财产或权益的侵害。而本案除了对李x的人身侵害外，并不能说对李x的合法财产的侵害，因为这1．5万元李x也不是合法占有的。但我们不能因为犯罪所侵害的对象本身的非法性而否定犯罪成立，就如抢劫他人偷来的东西不能否定其构成抢劫罪一样，我们可以认定为侵害了公共财物的所有权，因为这1．5万元应该没收为国有。

综上，笔者同意第三种意见。

江西省吉水县法院刘四根

根据《中华人民共和国刑法》第263条规定：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有法定情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。