2010年9月14日最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，立即在社会上引起了广泛的关注和热议。解释共计有十八条，主要是在劳动争议案件的受理范围、诉讼主体、终局裁决的认定标准、仲裁与诉讼的衔接机制，以及加班事实举证责任的分配等方面做出了细化、规范和明确，其中，关于加班事实举证责任的分配规定，在网络和平面媒体上都产生了极大的反响，赞成的有，但更多的是批评的声音。

最高人民法院的司法解释（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。新的司法解释遵循“谁主张谁举证”的原则，从法理上讲似乎并无不妥：既然劳动者主张加班工资，那就应当自己提供证据证明加班事实是否存在，或用人单位掌握管理加班事实存在的证据。民事法律证据举证一般性的原则正是如此。但是这种举证分配原则却掩盖了这样一个重要的事实，那就是：在我国长期存在供大于求的劳动力市场的现实中，“买方垄断”客观存在，劳动者始终处于市场的弱势地位。

应当承认，克扣劳动者加班费，在很多企业来说都是常态，敢为加班费维权者，少之又少。维权者寡的背后，就是维权难，维权难的关键，又在举证难。在资方明显处于强势的现实下，让劳动者承担加班费举证责任，无疑加大了他们的维权难度。首先，不易举证。企业加班具有多发性、随意性、隐蔽性和模糊性等特点，多属口头协议且无明码标价；其次，难以举证。劳动者与用人单位相比，始终处于弱势地位，举证能力极其有限，各种人事资料、考勤表、工资表等证据都在用人单位手中，他们不会自觉拿出、更不会一式两份或让职工复制；其三，不敢举证。职工通过索要加班“证据”维权有可能面临“走人”的危险。若为了要求加班费，就撕破脸皮依法投诉、仲裁，甚至还动作不小的在单位搜罗证据，这不成了烧红烙铁烫自已脚板？除非不想在本单位干了。

相反，劳动者承担加班举证责任，对于用人单位来说是天大的好事，完全可以取得以逸待劳的效果。看着劳动者在“没有证据”的情况下就自动退兵了。更令人担忧的是，证据在用人单位手里，一旦出现抵触情绪，用人单位轻易就能“做手脚”将加班记录抹去，“主动”地消灭加班证据，或者给劳动者取证设置障碍，以利用法律为自己创造更大的赢面。很多单位会采取口头安排员工加班的办法，也许有逃避证据的考虑。

为了保护劳动者权益，在此前审理劳动争议案件的司法实践中，人民法院一直采取的是“举证责任倒置”的分配原则，让用人单位承担更大的举证责任。最高人民法院2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。

各地方人民法院在审理加班工资的劳动争议案件中，更是明确要求用人单位举证证明劳动者是否存在加班的事实，如果用人单位不能提供证据或者提供不出否认加班事实的证据，则直接推定劳动者所主张的加班事实成立，用人单位应该支付加班费。2008年6月23日广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合发布的《关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条规定：“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”。

深圳市中级人民法院早在2006年发布的《关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》第二十五条就已明确规定：“劳动者主张加班工资，有关劳动者考勤情况的举证责任由用人单位负担；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作相应调整”。深圳市中级人民法院在2009年4月最新发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》第23条也明确规定：“当事人因工资支付发生争议的，举证责任如下分配：劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任；用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据（如工资支付资料等）相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据”。

广东省高级法院和深圳市中级法院的上述相关规定，正是考虑到用人单位是管理者，劳动者是被管理者，双方的地位是完全不平等的，有关加班事实的证据基本上都是由用人单位控制，从举证责任的一般性原理来讲，谁距离证据最近，谁就应当承担更大的举证责任。最高人民法院司法解释（三）要求劳动者承担举证证明加班的事实，对劳动者显然是极其不利的。与最高人民法院之前发布的司法解释的立法精神，以及广东省和深圳市人民法院的做法相比较，我认为最高法院这个规定是一种倒退。可以预料的是，这个司法解释对劳动者主张加班工资的劳动争议案件影响深远，将会加大劳动者维权的成本，进而极大地抑制劳动者维权的意愿和积极性，在劳资双方这样一个本来就极其不平衡的博弈中，将会向资本一方做出更大的倾斜。

在法治社会，一切问题当然都要以证据依据，以法律为准绳。无论是“举证责任倒置”，还是坚持“谁主张谁举证”的原则，“证据”都是法院依法裁决劳动争议案件的依据，法律谚语中有一句非常著名的话：“举证之所在，败诉之所在”，通俗讲，这句话的意思就是：谁承担举证责任，谁就可能承受较大的败诉风险。在我国当前这样一个“买方垄断”的劳动力市场，最为极端的案例是富士康连续十多人跳楼事件，劳动者权益遭受资本方的压榨和侵害的现象更是随处可见、数不胜数。公正的司法权是社会公平的最后底线，特别是在当下的中国，相关司法解释更应该以保护劳动者的合法权益为目的，如果我们的司法解释在实践中起到了“反作用”，那么该检讨的自然不是劳动者取证的能力，而是司法解释的合理性。