摘要:1997年刑法修改前,司法解释将挪用公款不退还的情形规定以贪污论处,在当时被理论界批评为客观归罪,有悖定罪的主、客观相统一原则。1998年司法解释将挪用公款后客观上有能力退还主观上不想退还的情形排除在挪用公款罪之外,转而以贪污论处,是以不退还、拒绝退还等客观结果推定贪污目的的存在,仍然是一种客观归罪。能够证明挪用公款主观目的向贪污公款主观目的转化的事实,不是非法占有公款的客观结果,而是非法占有公款的行为和过程。关键词:挪用公款;贪污转化客观条件1997年刑法修改前,单行刑事法律和司法解释将挪用公款不退还的情形规定以贪污论处,在当时被理论界认为是客观归罪,有悖定罪的主、客观相统一原则。1998年司法解释将刑法第384条“挪用公款数额巨大不退还”解释为“因客观原因在一审判决前不能归还”,将挪用公款后主观上不想退还客观上没有退还的情形排除在挪用公款罪之外,转而以贪污罪论处。理论界对此的学理解释是挪用公款罪向贪污罪的转化,并认为符合刑法的立法精神。笔者认为这种规定和解释仍然是客观归罪。行为人挪用公款后,究竟在怎样的情况下转为贪污罪,不能单方面地采用客观标准或者主观标准来认定。在挪用公款罪转化为贪污罪的问题上,以前的司法解释有时强调挪用公款不退还的客观结果,有时强调挪用公款不退还的主观意向。理论界对此也意见不一,争论不止。为了廓清挪用公款罪向贪污罪转化的争论问题,笔者首先对以前的司法解释和有关学理解释作一番分析和评述后,再阐述自己的见解。一、挪用公款罪转化为贪污罪的立法和司法解释规定之分析1985年7月,最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)联合发布了《关于当前办理经济案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》,其中规定:“关于挪用公款归个人使用的问题,首先应区别是否归还。如果归还了,则性质是挪用,除按刑法第126条规定应判刑的外,一般按违反财经纪律,应由主管部门给予行政处分。如果不归还,在性质上则是将国家和集体所有的公共财产转变为私人所有,可以视为贪污。”这是最早将挪用公款不退还按贪污罪论处的规定。当时的刑法没有规定一般的挪用公款罪,司法解释将一般的挪用公款行为分两种具体情况进行类推:如果挪用的公款归还了,就类推为第126条挪用特定款物罪;如果挪用的公款不归还,就类推为贪污罪。这种类推虽然违反犯罪构成的一般原理,但符合当时刑法关于类推的规定。当时的司法解释是为了打击日益频繁的挪用公款犯罪而做出如此规定的,它作为一种应急措施,在一定程度解决了挪用公款行为人的刑事责任问题,维护了国家和集体利益,但在实践和理论上存在的问题是:将挪用公款行为以贪污罪论处是不科学的,两者无论在犯罪主观方面还是犯罪客观方面,都存在显而易见的差异。所以,对挪用公款行为以贪污罪论处,不仅难以满足司法实践惩治挪用公款现象的需要,而且不符合犯罪构成的一般原理[1](第378页)。1988年1月全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称“补充规定”)设立了挪用公款罪,并规定挪用公款数额较大不退还的,以贪污罪论处。全国人大常委会的这一立法举措,基本上是沿袭上述司法解释的规定,仍将挪用公款不退还的情形按贪污罪论处。根据规定,只要挪用公款的行为人存在不退还所挪用公款的客观结果,不论有无能力退还,还是主观上是否愿意归还,挪用公款行为都转化为贪污罪。1989年11月“两高”发布的《关于执行“关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定”若干问题的解答》,也是如此解释的,即“不退还,既包括主观上不想还的,也包括客观上不能还的”。这一解释虽然符合“补充规定”条文的含义,但被理论界批评为客观归罪,有悖定罪的主客观相统一的原则。