一、先占的概念

按照通说，先占是以所有的意思，先于他人占有无主动产，即取得该动产之所有权。由此可见，先占由以下要件构成：

1、先占的客体是无主物

这是构成先占的前提条件。所谓无主物，指不属于任何人所有之物。若一物已经属于他人所有，则不可能再为另一人所有。

先占之物是无主物，这是先占与拾得遗失物，发现埋藏物的根本区别。遗失物、埋藏物等是有主物，只是暂时脱离了所有人或对其有占有权的人的支配，因此不能由拾得人、发现人凭借发现行为和拾得行为自动取得所有权。

当一物难以判明为无主物或遗失物、埋藏物时，为保护真正的权利人，应推定为遗失物和埋藏物，按民法中相应的制度去处理。

2、有先于他人占有无主物的事实

这是构成先占的事实要件，即行为人实施了先占行为。占有行为属于事实行为，不需要行为人有行为能力，所以未成年人先于他人占有无主物也可成立先占。占有行为也可以指示他人完成，在此情况下，发出指示的人为先占人。

依据民法原理，先占行为不得违反法律和公序良俗。例如通过欺诈、胁迫或暴力手段取得无主物的行为是无效的。

3、占有物为动产

古罗马法对无主物采取先占自由主义，对无主物不区分动产与不动产，一律允许先占人取得所有权。但日耳曼法规定，不动产只有国家有先占权，法律允许先占人取得动产所有权。现代国家多采用日耳曼法，对不动产不允许由个人先占取得，而是由国家享有先占权。

4、以所有的意思进行占有

这是构成先占的主观要件。占有人对无主物进行占有时，有将该物完全归属于自己支配，排除他人所有的意图。依据民法原理，对动产的占有均推定为以所有的意思进行占有，由提出相反主张的人负举证责任。

二、先占的法律性质

1、先占是自然权利

先占涉及到自然权利、所有权的起源等问题。在所有权的起源上，梅因、格老秀斯、萨维尼等学者都将所有权的最初产生与占有或先占联系起来。人类在地球上诞生之初，一切自然物皆为无主物，通过先占的方式归属于某一个体或某一部落。所有权是国家与法律产生后，对物的归属和支配以法律的形式加以确认和保护。即通过国家强制力介入，起到定分止争的作用。所有权产生之后，先占仍然是取得所有权的重要方式。

因此，通过先占取得对无主物排他性的支配权是一项自然权利，是不以法律为基础而存在的权利，法律只是对这一权利加以确认，而不能反对或否认这一事实。

随着人类的繁衍和发展，时至今日，大量的自然物都已成为有主物，但自然界中仍有无主物的存在，例如深海中的鱼、海边的贝壳等。况且，有主物可以被所有人抛弃而成为无主物，例如人们扔掉的垃圾等。因此，通过先占取得对这些物的占有和支配是合理的，法律应承认人们先占的权利。

2、关于先占的立法例

从立法例来看，我国古代法律历来承认先占制度，从《唐律》到明清律均规定了先占制度。《唐律》规定诸山野之物，已加功力，刈罚积聚，而辄取者，各以盗论。清律辑注阐述为：若山野柴草木石之类，本无主物，人得共采，但他人已用工力，砍伐积聚，是即其人之物矣。

古罗马万民法将先占作为所有权取得方式的首选，位居添附、孳息、发现埋藏物、长期时效之前。日尔曼法和现代大陆法系国家均承认无主物的先占取得。

三、对无主物的界定

1、抛弃物

抛弃可以消灭所有权，使有主物成为无主物，此处所说的抛弃物是指被抛弃所有权的动产。抛弃行为，首先要有抛弃的意思表示，因此要求抛弃人具有相应的民事行为能力。除此之外，还要实施抛弃行为，即放弃对动产的占有。

2、不属于禁止猎捕的野生动物

《中华人民共和国野生动物保护法》第三条规定：野生动物资源属于国家所有。该规定不尽合理。因为依据民法原理，物权的客体应该是能够被特定人支配的物。野生动物在被捕获后，可以被特定人所支配，成为物权的客体，但在未被捕获，尚处于野生状态时，不被特定人所支配，应当属于无主物。如果规定野生动物属于国家所有，就会产生一系列麻烦的问题。例如野生动物致人损害时，国家应当承担赔偿责任。规定一切野生动物均属于国家所有也不符合生活经验和常理。对于需要保护的野生动物，只需立法规定禁止随意捕猎即可，对随意捕猎者可给予行政处罚和刑事制裁，而无需规定野生动物属于国家所有。不属于法律规定禁止猎捕的野生动物，可以先占取得。

3、其他可以先占取得的无主物

例如河中的鹅卵石、海边的贝壳、掉落的树叶等。无主物的范围非常广，难以全部列举。在立法技术上，应采取排除法，即明确规定有主物的范围，除此之外均为无主物。

位于他人动产或不动产上的无主物，非经该他人同意，不能先占取得，但依据当地习惯可以先占取得的除外。

四、关于野生植物

野生植物未脱离土地之前，属于土地的一部分，其所有权应属于所有人或对土地有使用权的人。但根据我国很多地区的习惯，他人可以进入土地所有人或土地使用权人的土地，取得一些野生植物的所有权。例如山脚下的居民到山上采集药材和野草等，对这种行为也应该认定为先占，否则从民法中找不到相应的概念来表达这种权利。但这种先占行为应当不对土地权利人的权利构成重大影响或损害，否则权利人有权制止。另外，属于法律保护的不得采集的野生植物不得先占取得。