（一）案由

申诉方：马×，女，25岁，×针织厂全民合同制工人

被诉方：×针织厂

被诉方法定代表人：彭×，男，现年45岁，×针织厂厂长

×针织厂于1991年9月23日以本厂全民合同制工人马×累计旷工达4个月之久为由，解除马×的劳动合同。马×对此不服，于1991年10月5日向当地劳动仲裁委员会提出申诉，要求撤销厂方解除劳动合同的决定，让其回厂上班。

（二）调查核实情况

经查：申诉方马×系1987年3月被×针织厂招收的全民合同制工人，并与厂方签订了为期7年的劳动合同。1991年5月马×以自己因长期站立上班，致使腿部肿胀，不适应做挡车工作为由，口头向车间主任提出调换工作的要求。马×身体不适应站立的情况，该车间同班组工人及车间领导均知道。之后车间主任同意马×在家休息等待通知，马×既没有写出书面调换工种的报告，也未到厂上班。车间领导将马的情况简要向厂劳资部门做了汇报，而该厂劳资部门和车间领导对马×的这种做法，既没有提出任何批评，也没有让其到原岗位上班或调换其工种。在这期间马×没有履行请假手续，车间考勤对此亦未加记载。1991年9月23日×针织厂在既未征求厂工会的意见，也未收到车间向厂方提交马×违纪的处理报告的情况下，认为马×于1991年5月9日至9月9日累计旷工达4个月之久，给予辞退，提前解除劳动合同。

（三）处理结果

当地劳动仲裁委员会根据调查的事实认为，马×在确因身体条件不适应挡车工种的情况下，提出调换工种，是允许的。但是，在厂方未正式做出调换工作的答复前，马×只是根据车间主任口头答复，既不上班也不履行请假手续是错误的。企业在依据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》（以下简称《辞退规定》）处理马×时，没有按照《辞退规定》的要求，对马×进行必要的批评教育，在处理程序上没有按照地方规章中由基层提出，征求工会意见的程序处理，也是错误的。经调解，双方达成如下协议：

1.马×向针织厂作出公开检查。

2.企业收回解除马×劳动合同的决定，重新修订劳动合同。

3.企业给予马×必要的行政处分。

4.仲裁费30元，由双方各承担15元。

（四）分析与评述

本案是一起由于合同制工人身体条件不适应所从事工种，要求变更劳动合同不成，导致旷工解除合同而发生的劳动争议。因此，本案既涉及到马×是否可以提出变更劳动合同的要求，也涉及到对马×的旷工认定及处理程序问题。

申诉人马×由于长期站立导致双腿水肿不能从事挡车工作，要求调换工种的请求，实际上是一种变更劳动合同的要求。从目前法规规定看，马×提出变更劳动合同的要求，在国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中并未禁止。《暂行规定》第十条提出企业经上级主管部门批准转产、调整生产任务，或者由于情况变化，经合同双方协商同意，可以变更合同的相关内容的规定。这一条款明确提出了转产，可以变更合同的相关内容的规定。这一条款明确提出了转产、调整生产可以变更劳动合同，但是条款中对或者由于情况变化未作任何解释和限制。因此，条款中或者由于情况变化这一内容可理解为，除去《暂行规定》中规定的解除、终止劳动合同的情况外，也包括原劳动合同不能继续履行的情况，结合本案看，双方签订的劳动合同既没有到期（不符合法定终止合同条件），马×也没有疾病（不符合企业解除劳动合同条件），只是出现了马×身体条件不适应长期站立工作的情况变化。针对马×的这一身体变化情况，如果企业终止或解除其劳动合同，均有悖于《暂行规定》中变更劳动合同的规定。因此，马×以身体不适应原工答为由提出变更劳动合同的要求，不与《暂行规定》中变更劳动合同的规定相悖。企业对马×的变更要求应做出认真的答复。

除此之外，双方当事人均未严格执行有关劳动法规和政策，导致了事态的发展。

1.马×要求调换工种，变更劳动合同的请求，应向企业行政正式提出，而不应当口头向车间主任提出。劳动合同的签订是企业与合同制工人确立劳动关系的标志，是企业和工人双方的法律行为。如果变更劳动合同，除符合国家规定的变更条件外，还必须经二人和企业双方协商。企业内部的一个车间不是合同中企业行政一方的主体，不能代替企业行使变更合同的权利。因此，马×向车间主任提出变更劳动合同，是不妥的。

2.马×向车间提出变更劳动合同的要求后，只根据车间主任的口头答复，既不上班，也不履行请假手续，是错误的。实质上是一种违犯劳动合同的行为。因为工人提出变更劳动合同的要求后，在企业未正式答复是否可以变更劳动合同前，原劳动合同仍具有法律效力，双方当事人必须执行。

3.马×提出调换工种的请求后，车间向企业劳动部门作了汇报，企业和车间竟长达4个月未答复其是否可以调换工种，而让马×在家休息，这是一种失职行为。之后，企业依据《辞退规定》辞退了马×，属于适用法规不当。如果认定马×为无故旷工，应依据《企业职工奖惩条件》第十八条中，职工无正当理由1年内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名的规定，给予除名，而不应适用《辞退规定》，给予辞退后解除劳动合同。