一、刑事抗诉中如何界定量刑明显不当

（一）关于量刑明显不当的规定

现行法律法规有关刑事抗诉标准中的量刑明显不当的规定主要如下：

《人民检察院刑事诉讼规则》第397条规定：人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的，应当提出抗诉：（三）重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的，

《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》（以下简称《意见》）在第2条有关刑事抗诉的范围的规定：（一）人民法院刑事判决裁定在认定事实、采信证据方面确有下列错误，人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉：1、刑事判决或裁定事实有错误，导致定性或者量刑明显不当的。2、刑事判决或裁定采信证据有错误，导致定性或者量刑明显不当的。（二）人民法院刑事判决裁定在适用法律方面确有下列错误的，人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉：2、量刑错误，即重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当的。主要包括：认定法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当。

《人民检察院公诉工作操作规程》第340条规定：人民法院的判决、裁定有下列情形之一的，公诉部门应当提出抗诉的意见：（一）原判决或裁定认定事实、采信证据确有错误。导致定性或者量刑明显不当：（二）原判决或裁定在适用法律方面确有错误：3、重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当的：（2）认定法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当

（二）与量刑明显不当相关的概念

在现行法律规定中，与量刑明显不当相关的概念有三个。

1．量刑畸轻畸重。《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第10条规定：，既要重视对有罪判无罪、量刑畸轻的案件及时提出抗诉，又要重视对无罪判有罪、量刑畸重的案件及时提出抗诉人民法院处罚偏轻的，一般不提出抗诉。《最高人民检察院关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》规定：各级检察机关要统一执法思想，增强监督意识，将刑讯逼供、暴力取证、徇私枉法造成错误判决、有罪判无罪、量刑畸轻畸重、职务犯罪案件量刑失衡等作为监督重点。《最高人民检察院关于进一步加强刑事抗诉工作强化审判监督的若干意见》规定：在当前形势下。刑事抗诉应将有罪判无罪、量刑畸轻畸重、因徇私枉法和违反诉讼程序造成错误判决的案件以及各类错误判决的重特大案件、有较大社会影响的案件等作为抗诉的重点

2．量刑不当。现行刑事诉讼法第189条第2款规定：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。在此，值得注意的是刑事诉讼法将因量刑问题应当改判的标准定位在量刑不当，而高检院包括《意见》在内的多个规定将因量刑问题抗诉的标准则定位在量刑明显不当，量刑不当的外延大于量刑明显不当是不言而喻的，所以，从这个角度而言，检察机关抗诉的门槛高于刑事诉讼法规定的判决应当改判的门槛，检察机关在刑事审判监督权的运用上对自己的要求更为严格。

3．量刑基本适当。《意见》规定第3条规定：原刑事判决或裁定在适用法律方面有下列情形之一的，一般不宜提出抗诉：2、刑事判决或裁定认定罪名不当。但量刑基本适当的。

二、现行法律法规关于量刑明显不当有关规定的缺憾

一方面，现行有关规定没有彻底地诠释何为量刑明显不当。笔者发现，仅《意见》中提到量刑明显不当的即有4处，虽然根据《意见》的规定，量刑错误，是指重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当，其主要包括：未认定有法定量刑情节而超出法定刑幅度量刑：认定法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当：适用主刑刑种错误；应当判处死刑立即执行而未判决，或者不应当判处死刑立即执行而判处；应当并处附加刑而没有并处。或者不应当并处附加刑而并处；不具备法定的缓刑或免予刑事处分条件。而错误适用缓刑或判处免予刑事处分。该规定将量刑明显不当解释为主要包括六种情形，但却将第二种情形表述为：认定法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当，用明显不当解释何为明显不当，显然是不符合逻辑的，上位概念与下位概念同一、大概念与小概念同一、综述层次与分述层次同一，导致的结果是究竟何为明显不当仍未得完整诠释。

另一方面，规定不具体，缺乏操作性。在众多相关规定中，涵盖了诸如量刑基本适当、量刑不当、量刑畸轻畸重等与明显不当的相关概念，以及确有错误、罪刑不相适应、量刑偏轻、适当从轻等相关概念，但所有概念都没有将明显、畸、较、偏、基本等程度副词量化，导致无法清晰区分何种情形为基本适当、何种为不当、何种为明显不当、何种为畸轻畸重、何种又为偏轻偏重。现行法律法规中存在的部分幅度性量刑的规定不可避免的导致司法有一定自由裁量和主观判断的成分在内，而自由裁量和主观判断只有在相对圈定的范围内或者依据相对统一和明确的标准，才能确保同罪同罚与适法平等。