引论

西方主要国家物质层面高速发展和社会价值的多元化，导致了犯罪率的飙升。为了应对高犯罪率给本国司法体系带来的沉重压力和原有正式审判方式效率的相对低下，各国开始自发地在诉讼制度中引入司法合意因素，以简化原有的诉讼程序，解决司法资源的紧张。美国的辩诉交易是各国在这方面努力的代表之一，作为一种代替当事人主义法庭审理的、非正式定罪方式，辩诉交易的基本特征是检察官以降低指控等级、减少指控罪名或者建议从轻判刑等为条件，换取被告人在罪状认否程序中的有罪答辩，并经法官审查认可后确定被告人的罪行。德国的协商性司法是近30年来司法实践中出现的一种的新诉讼程序，即由辩护人、检察官和法官就认定犯罪、量刑轻重达成协议。起初，协商性司法仅仅适用轻微犯罪，后来逐渐被用于严重犯罪案件的处理过程中。虽然两种制度从产生至今在各自国家一直都伴随着激烈的争论，但在实践中适用范围都有逐步扩大的趋势。[1]然而，如果深入比较辩诉交易和协商性司法的话，则会发现它们在程序设计上都出现了被害人的缺失：辩诉交易实际上仅仅是检察官和被告方（通常为辩护人）之间单独进行的秘密交易，作为与案件处理结果有着切身利害关系的被害人被排除在程序之外；在协商性司法程序中，通常由辩护人（代表被告人）同检察官和法官进行协商，被害人也不作为协商的主体。美国和德国作为两大法系的代表国家，诉讼结构上存在着巨大的差异，却在类似程序的主体设计上同时忽视了被害人，这种表面上的巧合必然反映在具体制度设计上，而且可能触及许多更深层的法律问题。

一辩诉交易与协商性司法中被害人问题之比较

美国辩诉交易和德国协商性司法从整体上考察必然存在诸多异同，此处仅从被害人问题出发对两者进行比较。两者主要的共同点：

1、被害人没有直接参与程序的权利。美国辩诉交易程序中，检察官直接和辩护人或者没有辩护人的被告人进行讨论，检察官被当作被害人利益的代表，虽然法律并不当然禁止检察官在启动辩诉交易程序时征询被害人的意见，但是被害人的意见只是作为附带的考虑而并不强制要求检察官受被害人意见的约束。在交易进行过程中，通常检察官并不负有向被害人通报交易情况的义务，检察官可以根据案情的需要作出各种减轻指控的承诺而不受被害人意见的约束。德国的协商性司法主要有三种形式：其一，诉前程序中，检察官和辩护人约定，以被告人支付金钱为条件，检察官撤销案件；其二，辩护人和检察官约定，被告人可不经由审判程序的审理，而由检察官直接向法院申请处刑命令；其三，在审判程序或者先前的程序中，检察官甚至法官与辩护人进行协商，被告人承认罪行就会被允诺以轻微刑罚作为回报。可见，各种形式都是强调司法官和辩护人的协商，一般不允许被告人和被害人直接参与，但是辩护人在协商中妥协的程度一般都得到被告人事先授权，辩护人会将协商情况及时通知被告人，而被害人对协商的影响要明显弱于被告人。

2、被害人权利被侵害时缺乏有效的的救济手段。在美国，除非辩诉交易严重危害社会公益或被告人的利益，控辩双方达成的辩诉协议一般不会遭到法院的拒绝。由于被害人不能向法院表述自己的意愿，法院在审查辩诉协议时无法获悉被害人的想法与要求，因此难以有效顾及被害人的利益。辩诉交易中一旦出现双方违反程序侵犯被害人利益的行为，被害人往往缺乏有效的救济手段。在德国，虽然普遍认为法官负有客观查明案情的义务，不必受协商的约束，但是协商参与人很大程度上依赖于对协商的信任，实践中很少发生不遵守协商的情况。在整个协商过程中，被害人无法有效对司法官和辩护人的协商形成制约，如果被害人的权益受侵害，更是无法直接阻止协商的进行。

由此可以看出，被害人在辩诉交易的各个环节都被排除在程序之外，其利益诉求也无法传递给程序的参与者，更无法对交易结果施加有效的影响，甚至在涉及被害人根本利益的问题上也不赋予其有效的救济手段。德国的协商性司法也没有给被害人直接参与进而影响协商的机会，法律对司法官和辩护人协商的制约以及赋予被害人的权利救济手段都极为有限。但值得注意的一点是，和辩诉交易相比，协商性司法中对被害人利益的保护要相对充分一些，德国检察官的客观义务和法官查明案件事实的责任贯穿于刑事诉讼的全过程，他们会在一定程度上考虑被害人的利益需求。在特定案件中适用以被害人原谅为前提的协商模式，比如上述协商性司法的第一种形式；或者直接吸纳被害人参与协商，比如特定案件的刑事和解制度，《德国刑法典》第46a条规定量刑时要考虑犯罪人对被害人的经济补偿，在实体上为犯罪人和被害人之间进行和解创造一种可能，程序上的应对表现在《德国刑事诉讼法》第155a条，第155b条明确规定法院和检察机关负有以下义务：在诉讼的任何阶段要考察这种双方和解的可能性而且要使得这种和解更易于实现。另外，根据《德国刑事诉讼法典》第172条的规定，对于检察机关的不起诉决定，被害人有权提起强制起诉程序进行制约，并作为附诉人[2]参加诉讼，支持所提出的诉讼。

二对传统刑事诉讼模式理论的反思

之所以会在诸如辩诉交易、协商性司法程序中存在对被害人保护不力的状况，除了技术层面的原因外，还应当从更深层的理论基础上去寻找答案。综观整个刑事诉讼的发展历史，伴随着被告人（包括犯罪嫌疑人）的诉讼主体地位不断提升，被害人在刑事诉讼中的地位却逐渐被忽视，从最初的被害人对刑事诉讼具有直接发动权和主导权，到近现代国家垄断对犯罪人的追诉和惩罚，被害人在整个诉讼活动中仅仅成为一个重要的控方证人和附带民事诉讼的原告而已。难以对警察机构的侦查、检察机关的公诉以及法院的定罪量刑产生实质性的影响。传统的犯罪学理论认为犯罪的本质是孤立的犯罪人对整个社会秩序侵犯，刑法的根基在于国家——犯罪人的关系，相应的刑事诉讼法则将国家——被告人的关系视作需要解决的核心问题。正因为如此，当年美国学者帕卡所提出的正当程序与犯罪控制这两大刑事诉讼模式，也没有跳出这种以国家——被告人关系为中心的诉讼模式的桎梏[3]：那种坚持发现真相、控制犯罪的观点，所强调的主要是国家对被告人的刑罚权更为便利实现；而那种鼓吹权利保障、正当程序的理念，只不过是遏制国家对被告人合法利益的不当侵害。即便是后来格利费斯提出的家庭模式[4]也只是针对帕卡国家和被告人间为敌对关系的弊端，以家庭中的父母与子女关系为喻，强调国家与被告人间的和谐关系，当然也没有跳出上述模式。然而，一个不容忽视的事实：作为被告人犯罪行为直接侵害的对象，被害人的自身权益首先表现为个体利益，然后才在本质上提升为社会利益，其权利要求并不能被国家公诉当然地完全地包容。很显然，传统的刑事诉讼模式理论夸大了国家与被告人关系的重要程度，导致被害人在整个刑事诉讼活动中主体地位被忽视，加之被害人独立的权利请求没有正规的诉求渠道，从而使被害人遭受犯罪人第一侵害后在寻求正义的过程中可能因为制度的缺失而受到第二伤害，相对于犯罪人的侵害，这种制度的侵害可能是更加致命的，因为被害人相信制度是公正的并且对其充满了期望。