1、更新立法理念：

在刑法中保护知识产权一般是基于保护私人财产权和社会公共利益两个理论。以违法所得而非销售所得额为定罪标准，是刑法侧重对公共经济秩序保护的重要体现。该立法倾向是：从侵权者对社会经济秩序造成的危害来考虑侵权的严重程度，违法所得额越大，对社会经济秩序的破坏就越大。但是违法所得数额小，对版权所有人造成的损失不一定就小，当侵权人大量复制版权作品、低价销售时就是如此。常此以往，不但不能有效的打击侵权犯罪，某种程度上还给销售者以投机取巧的法律漏洞，客观上纵容了犯罪活动，更谈不上保护版权所有人的权益。建议对我国知识产权刑事保护重心做重大调整，即由维护社会经济秩序转向对知识产权人所有权的保护。

2、完善量化标准：

以违法所得额作为定罪的量化标准的非科学性和不可操作性，在前文中笔者一再强调，这里不再赘述。在版权刑事立法中，以销售版权作品的数量标准代替违法所得数额标准，在可操作性和科学性方面具有无比的优越性。这样不仅有利于加强对版权人版权所有权的保护，也有利于协调与各国之间的版权刑事保护。实际上我国已经有了类似的立法范例，如刑法第363条规定依据制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品数量（以张、册、盒作为计量单位）定罪量刑，就很有借鉴意义。

3、调整刑罚结构：

作为侵犯知识产权系列罪名之一，另人不解的是，该罪却并未适用我国对知识产权犯罪刑罚的通行规定，即：三年以下有期徒刑或拘役和三年以上七年以下有期徒刑，这两种轻重刑度。而实质上，不管立法出于何种动机，销售环节对侵权活动的推波助澜，由此对版权人造成的侵害，绝不低于制造发行等其它环节。尤其对于团伙性、有组织、影响极大的侵权犯罪，处以三年自由刑似乎有纵容之虞。仅以销售淫秽物品牟利罪为例，就以情节轻重划定了三年以下、三年以上十年以下、十年以上或无期三个刑度档次，这不得不引人深思。建议对该罪的法定刑进行调整，增加两个刑度，以完善其刑罚结构。另外，适用罚金刑也应以科学、具体的法律规定来规范和统一。

作者单位：

河南省郑州市人民检察院

河南省郑州市高新区人民法院

谈谈我国知识产权立法建设的一些问题

一、问题的提出：

20世纪90年代以来，全球化浪潮汹涌而至，人类真正进入了共存与竞争的全球化时代。世贸组织等国际多边经济组织及WTO下的一系列协议在国际经济社会中发挥着日益重要的作用，给世界各国企业发展和法律体系带来了前所未有的机遇和挑战。现在中国进入了新经济时代——知识经济时代。

世贸组织的许多协定，就是在发达国家的控制下制定的，其条款的天平无疑偏向发达国家。作为发展中国家，有责任尽可能利用成员的身份和权利打破这种虽说合法但不合理不公平的格局2002年3月，我国约100家企业的DVD出口产品在欧盟被当地海关扣押，理由是没有获得相关的知识产权认证。随后欧洲企业按照欧盟新出台的《产品安全条例》关于2元以下打火机必须有安全装置的规定在欧盟申请了该安全装置的专利，以未获专利权人许可为名将我国占欧盟市场8成的打火机挤出欧盟市场。2003年1月，世界最大的网络电信设备制造商美国思科系统公司状告我国2002年度电子百强第七位的民营企业华为公司的技术和专利涉嫌侵权，意在限制华为与之相似产品在国际市场特别是向欧美薄弱地区的扩张。

我国外贸部门出于对当前我国对外贸易中现实问题的考虑，认为以国内法律的形式给在知识产权上处于弱势地位的国内企业以更多保护，已经显得非常紧迫，而向保护企业利益的方向调整知识产权政策时，却遇到本位利益部门的强烈反对。由此可见，我国现行知识产权政策，不能充分保护企业利益。

二、分析问题：

知识产权是一种无形产权［1］，它是指智力创造性劳动取得的成果，并且是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。包括人身权利和财产权利，也称之为精神权利和经济权利。所谓人身权利，是指权利同取得智力成果的人的人身不可分离，是人身关系在法律上的反映。例如，作者在其作品上署名的权利，或对其作品的发表权、修改权等等，即为精神权利；所谓财产权是指智力成果被法律承认以后，权利人可利用这些智力成果取得报酬或者得到奖励的权利，这种权利也称之为经济权利。

知识产权的称谓是从英文intellectalproperty翻译而来。［2］intellectal在此作为限定词，其意为显示智力的；用脑筋的；聪明的，它正确无误地指出了该项财产权（property）的实质在于其智力创造性（intellectal）。文学艺术作品、技术发明和工商业标记I句人们传播的是知识（knowledge），人们在阅读文学艺术作品、在了解技术发明的细节、在根据工商业标记认牌购物时无须得到相应知识产权的权利人的许可。知识产权制度不是用来保护知识（knowledge）的，不是用来限制知识的传播的，而是通过保护创造性（intellectal）智力劳动成果，来保护创造知识的劳动的。因此，英文当初选择用语时使用intellectal，而非knowledge，这正是反映了知识产权的本质，是公允的也是恰当的。

三、问题对策：

1、中国企业的知识产权保护，要依靠国内各部门的协调努力，积极完善相关法律法规。

我国现行知识产权政策，不符合信息强国取向。信息强国与信息大国定位上最大的不同，在于强调自主技术创新，强调产业结构高端利益。在复杂的国际市场竞争中，双向贸易条件和制度条件，对竞争优势的发挥，起到至关紧要的作用。我国处在技术知识进口国向技术产品出口国转变的过程中，知识产权战略非常重要，如果不全面，不整体，不注重保护自己，就会陷入（相对）不利的国际分工格局之中，建立整体知识产权战略系统，迫切需要部门制衡、立法制衡

在国家信息共享方针指导下，通过信息资源开发利用政策，与知识产权保护原则形成互补；在信息技术应用特别是传统产业改造过程中，更好处理知识保护与技术扩散的关系。二是信息产业和外贸主管部门，在无线网络、家用电器等关键技术产品出口和关键国家技术标准上，坚持民族利益与国际标准相协调。三是法制部门，更好结合立法、司法和执法的实际，使知识产权系统有理有利有节地正常运转。其次，需要在知识产权保护立法之外，建立制衡性法律。

在世贸组织中，知识产权保护是以TRIPS协议提出，并为世贸组织各成员共同遵守的规则为框架加以体现的，其为世界市场的有序竞争提供了法律保障，TRIPS与服务的保护带来了机遇与挑战。

2、中国企业的知识产权保护离不开TRIPS的国际保护

中国企业的知识产权需要法律的特殊保护。知识产权（Intellectal

Property）指自然人、法人或者非法人组织对其创造性智力劳动成果依法享有的专有权利。现代企业的知识产权己经成为企业产权的重要组成部分。主要有：专利权、商标权、著作权（包括邻接权）、商业秘密权、反不正当竞争等。由于知识产权的无形性、可复制性、地域性及其利用的国际性特点，容易被侵权，因而它需要法律的特殊保护。首先，知识产权是一种无形财产权。无形这一特点，给企业的知识产权保护、知识产权侵权认定及知识产权贸易，带来了比有形财产复杂得多的问题。知识产权所有人不能象对有形财产那样用控制占有的方式保护其智力财产。第二，知识产权具有可复制性。知识产权必须体现在物品，知识产权之所以能成为某种财产权，是因为知识产权被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上，即知识产权的客体可由一定的有形物去固定，去复制。可复制性使知识产权易于利用，使盗版、仿冒等侵权行为容易发生。第三，一国的法律通常并不具有域外效力，因而企业得到一国法律确认的知识产权，只在该国领域内受法律保护，这又使知识产权具有地域性特点。第四，知识产权的利用无国界。一方面，人类社会的科技、文学、艺术等智力成果的创造和发展，需要并促进着知识产权国际贸易的发展；另一方面，企业国际货物贸易的发展也离不开知识产权，那些标有驰名商标的商品、来自著名产地的商品很容易进入国际市场。知识产权在国际贸易中很容易被侵权，需要国际法保护。

20世纪末信息科学技术、生命科学技术等高技术迅猛发展，信息技术己经成为世界经济发展的主要手段和工具，知识产权的转让成为国际贸易的重要组成部分，跨国公司的知识产权在国际贸易竞争中的优势地位日益显著。同时，我们必须认识到企业知识产权的国际保护问题日益突出。信息技术和网络技术在促进世界经济和企业贸易发展的同时，也增加了保护企业知识产权的难度。侵犯知识产权的行为呈现出高技术化、普及化和国际化的发展趋势。电子技术和网络技术使跨国侵权也非常容易，侵权人足不出户就可充当网络黑客，进入其他的公司。电子商务的兴起给企业发展带来巨人利益的后面也引发了企业知识产权侵权的一系列纠纷。那么，就必须要有一个统一的标准和解决途径，TRIPS理所当然的成为各国企业知识产权保护的准则。

TRIPS统一的多边争端解决制度［3］，加强了企业知识产权的保护力度。TRIPS的争端解决制度是保证成员的国内法律、法规与世贸规则要求一致的最强有力的措施。TRIPS的争端解决制度的主要程序包括：磋商、专家组程序、上诉程序。对进入上诉程序的争端，最后由争端解决机构根据专家组、上诉机构的报告做出裁决并提出建议。对争端解决机构的裁决和建议，有关成员必须执行并提出答复。我国企业必须运用法律的武器捍卫自己的权利，保护自己的利益。统一的多边争端解决机制给我国企业也提供了一个相对公正，平等的环境。

注释：

［1］费安玲等著，《知识产权法学原理》，中国政法大学出版社，1999年，第4页

［2］郑成思著，《知识产权论（修订本）》，法律出版社，2002年版，第1页

［3］1995年1月开始生效的《与贸易有关的知识产权协议》，其英文全称是Agreementontrade——relatedaspectsofintellectalpropertyrights，全文7章73条，为成员国之间的贸易，包括商品贸易和技术贸易，提供了知识产权保护方面的最低要求。

山东省垦利县人民法院闫顺强