营养费，它是受害人通过平常饮食的摄入尚不能满足受损害身体的需求，而需要以平常饮食以外的营养品作为对身体补充而支出的费用，是一种辅助治疗。营养费的赔偿标准，可以按照当地居民平均生活费标准的百分之四十至百分之六十的比例计算。

营养费是人身损害赔偿案件赔偿项目之一。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条的规定，即营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。这一司法解释赋予了医院和法官的完全的自由裁量权，而法官在这样的自由裁量权范围之内，几乎没有一点点的可操作性，难以把握和认定，容易影响公正裁判。

一是“参照医疗机构的意见确定”带来了诸多问题：如，医疗机构出具意见是否可以认定为是法律委托或赋予医院的权利？是否每个受害人只要手持医院的营养证明或处方就给予支持？营养证明或处方应由哪级医院及具有什么样的资格的医务人员出具？

医院出具营养证明与处方是否在其职权或服务范围之内？医院出具的意见是否伴随着必然的不公正性(医患双方之间是服务合同关系)？营养证明或处方在民事诉讼中属于什么性质的证据，如何证明其证据的“三性”，如何质证与采信？这些问题对受诉法院的审判人员都是一个未知数，让审判人员难以应对。而若医院以无法律依据或医院规定拒绝出具意见，法官又以什么作为“参照”？

二是在目前审判实践中,法官审理此类案件时，往往只要受害人住院治疗就支持营养费；不住院治疗就基本上不考虑营养费。如此，变相等同于认定住院伙食费的理由。

而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的是，人民法院在审理人身损害赔偿案件时，应根据受害人伤情及伤残的具体情况，参照医疗机构的意见，确定是否需要赔偿营养费。这与审判实务的采纳标准是相悖的。

在人身损害赔偿项目中，对营养费的认定最富有弹性，法官没有具体标准可参照,又不能从医学角度进行阐明,不能令当事人服判息诉。笔者作为一名从事法医学鉴定多年的法官，根据医学知识，结合审判实践，谈谈一些个人的见解，分述如下：

一、营养费认定的根据是受害人伤情及伤残的具体情况

在哪些情况下，受害人需要额外增加营养？法官并不具备医学知识，对受害人伤后或器官功能障碍后是否需要额外增加营养，不可能从医学角度进行综合分析确定，但如果掌握一些常见的需要额外增加营养的伤情和伤残情况，自由裁量时就能做到心中有数，再参照医疗机构意见及质证意见，就能比较准确作出认定。下面是一些常见的需要增加营养的情况，供法官审理时参考：

㈠外伤或手术时出血较多者(一般要400毫升以上)；

㈡年老体弱受伤较重者；

㈢、消化系统功能障碍者，如胃肠部分或全切除、肝脏破裂或部分切除、胰腺破裂或部分或全部切除等；

㈣其它原因致消化吸收功能障碍者；

㈤不能正常进食，需要鼻饲者，如休克、植物人、昏迷；

㈥较大面积烧伤者。

二、营养费的认定必需要参照医疗机构意见

医疗机构的意见，其内容应包括是否需要额外增加营养，需要加强营养的期限等。医疗机构的营养意见应当是以辅助治疗的需要为前提的，对个案而言，如果医疗机构没有出具营养意见，可以推定为不需要辅助治疗的营养，不应对营养费进行赔偿。

如果医疗机构出具了营养意见，也不能不加以审查及质证就予以采信，因为医疗机构意见仅是参照，不是根据。由于受到医患关系、人际关系、社会关系、医疗市场竞争等影响，很难保证医疗机构出具的意见公正、科学、准确。因此，法官在审理此类案件时，应对医疗机构出具的意见进行审查。

如何对医疗机构出具的意见进行审查呢？法官应从形式上、内容上进行审查，侧重于形式上审查。

一是营养意见出具的医疗机构。一般情况下，二级甲等以上综合性医院及专科医院出具的，可信度较高，因为这些医院医疗技术水平高、比较注重信誉及形象。

二是营养意见出具的载体。最佳载体是医院的伤、病情鉴定表。一般情况下，医院对病情鉴定表表管理较严，有相对严格的程序和条件规定，需具备较高资历和职称的医务人员（一般是科室主任或主任医师）才有资格出具。其它载体如出院医嘱、病情证明书、门诊病历，一般医务人员均可出具，医疗机构对之监督很少，可信度低，法官对这类形式营养证明的采信要慎重。

三是医疗机构要对其出具的意见进行确认。不仅要加盖医院公章，医疗机构还要在意见上对医务人员的职称和鉴定内容进行确认，以增强意见的真实性，减少了人为因素干扰。伤、病情鉴定表一般均具有以上内容，因此，其可信度最高。

对内容进行审查，主要是根据受害人的伤情及伤残的具体情况。由于医学知识专业性强，要求法官对营养证明意见进行实质审查也不太现实，但可以根据上述所列的一些情况结合病历资料进行综合分析。如果还不能确定，可以对该项进行司法鉴定。

三、法官还要重视双方当事人的质证意见。

对医疗机构的营养证明意见，双方当事人都没有异议，且符合受害人的伤情及伤残的需要，法院应予认定。对医疗机构的营养证明意见，当事人有异议的，由法官审查确定。如果仍不能确定，应由主张营养费的当事人申请司法鉴定。当事人如果不同意申请鉴定，应由其承担不利的法律后果，即对营养费的主张不予支持。