一、问题的由来

西藏高院对于当前正在审理的虚开增值税专用发票案件，是否继续依据最高人民法院1996年制定的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定〉的若干问题的解释》(法发[1996]30号，以下简称《增值税解释》)规定的数额标准定罪量刑，有不同意见：

第一种意见认为，因《增值税解释》没有被废止，仍然是有效司法解释，应当严格依据《增值税解释》规定的数额标准定罪量刑。如果认为原判刑罚过重，可以报请最高人民法院核准后在法定刑以下判处刑罚。

第二种意见认为，《增值税解释》系对1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(以下简称《决定》)的解释，该决定有关内容已纳入1997年刑法，已经失效。且2011年的刑法修正案八修改了1997年刑法中虚开增值税专用发票罪的条文内容，针对《决定》的《增值税解释》更是失去了解释的对象，应当视为自动失效，《增值税解释》规定的数额标准也不再适用。因此，应视为刑法第二百零五条没有相应司法解释规定，可以参照最高人民法院2002年制定的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《出口退税解释》)规定的数额标准办理当前的虚开增值税专用发票案件。

西藏高院倾向于第二种意见。

二、主要争议问题

经调查了解，对于《增值税解释》规定的数额标准，现在是否还应参照适用的问题，各地普遍遇到，且意见分歧较大。

第一种意见认为，根据1997年《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》(法发[1997]3号，以下简称《通知》)规定，“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充决定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”因此，《增值税解释》虽不再适用，但可参照执行。鉴于《增值税解释》的数额标准已经偏低，如果按此数额标准量刑确实过重的，可以报最高人民法院核准后在法定刑以下量刑。

第二种意见认为，鉴于虚开增值税发票和骗取出口退税行为危害性质相似，对虚开增值税发票数额标准的把握，在新的司法解释出台前，可参照2002年《出口退税解释》的数额标准执行。主要考虑：

如再参照执行1996年《增值税解释》，将导致类似犯罪之间的量刑明显、严重失衡。

1997年《通知》只是规定，1997年修改刑法后，“可参照执行”此前制定的司法解释。如此前解释的有关规定，特别是定罪量刑标准已明显滞后、失当，不再参照执行有关规定，并不违反通知要求。

据统计，近年来，全国法院每年新收的一审虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案均多达几千件，如对于依据《增值税解释》规定的数额标准量刑过重的，均需按法定刑以下判处刑罚报核程序报最高人民法院核准，显然不现实。

三、电话答复内容

最高人民法院研究室的《电话答复》内容为：“西藏自治区高级人民法院：你院《关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的请示》(藏高法[2014]118号)收悉。经研究，电话答复如下：原则同意你院第二种意见，即为了贯彻罪刑相当原则，对虚开增值税专用发票案件的量刑数额标准，可以不再参照适用1996年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》。在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。”

四、答复内容解读

最高人民法院研究室作出上述电话答复，主要考虑如下：

《增值税解释》虽未明令废止，但对其中确实已明显滞后、失当的规定不再参照适用，并不违法。1997年《通知》只是规定，1997年修改刑法后，“可参照执行”此前制定的司法解释。也就是说，如此前解释的有关规定，特别是定罪量刑标准已明显滞后、失当，不再参照执行有关规定，并不违反通知要求。

若机械适用《增值税解释》规定的数额标准量刑，将导致类似犯罪之间的量刑明显失衡，严重影响司法公正。比如，同样是涉税犯罪，根据2002年《出口退税解释》规定，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款250万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;而根据《增值税解释》规定，虚开增值税专用发票，虚开税款数额50万元以上的，也处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而从犯罪性质、危害后果看，两罪并无多大区别，仅因制发解释的时间不同，两罪的定罪量刑标准却相差数倍。特别是对于骗取国家出口退税罪，虽然骗取税款数额相同，但一个采取虚开增值税专用发票手段，另一个采取其他手段，两者就可能量刑差异巨大，显然不够公平合理。因此，为了贯彻罪刑相当原则，实现量刑公正，不宜机械适用《增值税解释》规定的数额标准量刑。

对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照2002年《出口退税解释》的有关规定执行。最高人民法院已准备对1996《增值税解释》进行修订，相关数额标准将明显提高，但新解释的出台尚需要一段时间。为了统一法律适用标准，《电话答复》规定，在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照2002年《出口退税解释》的有关规定执行。对此有三个问题需要明确：

一是适用范围。不仅虚开增值税专用发票案件，还有虚开用于骗取出口退税、抵押税款发票案件也可以参照2002年《出口退税解释》的有关规定执行。

二是参照标准。虚开增值税专用发票罪“虚开的税款数额较大或者有其他严重情节”“虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节”分别参照骗取出口退税罪“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的数额标准执行。即虚开的税款数额较大、数额巨大的标准分别为50万元、250万元。

三是判决依据。对于参照适用《出口退税解释》定罪量刑标准办理的虚开增值税专用发票案件，在裁判文书中不能将《出口退税解释》作为适用法律依据，而应当直接适用刑法第二百零五条作为法律依据。