理论清理

共犯处罚根据的讨论始于上世纪二、三十年代的德国，后于上世纪七、八十年代通过＊＊义久教授等人介绍到日本。尽管如今国外刑法教科书少不了都有共犯处罚根据的专门论述，但对于共犯处罚根据相关学说的分类不仅不统一，而且即使使用同一名称，其含义也可能不完全一致，甚至于大相径庭。在日本，关于共犯处罚根据的学说分类可谓五花八门，如分为责任共犯论与因果共犯论，责任共犯论与违法共犯论，可罚性借用论、责任共犯论、因果共犯论与违法共犯论，责任共犯说、社会的完全性侵害说、行为无价值惹起说与惹起说（惹起说又包括纯粹惹起说与修正惹起说），责任共犯说、不法共犯说、独立性志向惹起说（即纯粹惹起说）、从属性志向惹起说（即修正惹起说）与从属的法益侵害说（即折中惹起说或混合惹起说），等等。虽然分类不同，但如后所述，各种分类基本上都讨论了未遂的教唆、必要的共犯、共犯与身份、没有正犯的共犯与没有共犯的正犯等问题。从日本最近几年的论著来看，比较集中的一种分类是三加三分类法，即总体上分为责任共犯论、违法共犯论（即不法共犯论）与因果共犯论（即惹起说），因果共犯论内部又分为纯粹惹起说（德国称之为独立性志向惹起说）、修正惹起说（德国称之为从属性志向惹起说）与混合惹起说（即折中惹起说，德国称之为从属的法益侵害说）。笔者下面按照这一分类进行探讨。

责任共犯论

责任共犯论（Schldteilnahmetheorie）认为，共犯的处罚根据在于诱使他人堕落从而陷入罪责与刑罚。故责任共犯论又被称为堕落说。责任共犯论的主张可以概括为：一是，杀人者是因为实施了杀人行为而受到处罚，而共犯者是因为制造了杀人者而受到处罚。二是，既然是使他人陷入罪责，则共犯成立的条件是正犯必须是实施了该当构成要件、违法且有责的行为，这说明责任共犯论在共犯从属性问题上是持极端从属性立场。三是，责任共犯论认为共犯与正犯存在质的不同。责任共犯论在二战前是德国有力的学说，但在1943年德国刑法改采限制从属性立场后，因为失去了现行法的依据而逐渐衰退，取而代之的是后述采限制从属性立场的不法共犯论。在德国，责任共犯论的代表性人物是Mayer（迈耶）和Trechsel；在日本，是江家义男和＊＊邦雄。

责任共犯论受到如下批判：一是，“由于德国现行法采取了限制从属性立场，故责任共犯论与实定法不相容”。二是，“在共犯现象上仅强调责任的侧面，但共犯也是一种犯罪，不应无视体现为法益侵害或者危险的违法性的侧面。”三是，“责任共犯论以与刑法上的法益保护没有直接关系的所谓诱惑正犯堕落之类的心情的、伦理的要素作为共犯处罚根据的基础，这在刑法的任务是保护法益的立场看来，不得不认为将法与伦理一体化的责任共犯论存在根本性的疑问，另外，责任共犯论所采的极端从属性立场，也有悖现在所公认的‘责任是个别的’的刑法原理以及现在日本多数说所支持的限制从属性说的立场。”四是，“从责任共犯论立场出发，对于现在判例、学说所一致承认的被害人的参与行为以及多数说所承认的本犯实施的犯人藏匿、证据隐灭犯罪的教唆行为的不处罚问题，无法得到说明。”五是，“从诱使正犯堕落的责任共犯论立场出发，本来的结论是必要的共犯和未遂的教唆都是应该处罚的，但又认为一律处罚又多少有点不合理，于是不得不从与共犯的处罚根据无关的所谓的‘立法者的意思’或者别的政策的理由寻找不处罚的根据，另外，所有者本人误认为是别人的财物而教唆他人窃取的，由于他人没有疑义地构成盗窃罪，但教唆者本人由于不符合窃取‘他人财物’的盗窃罪要件，即没有侵害盗窃罪的法益，本不应作为盗窃罪的教唆犯处罚，但由于其致使正犯‘堕落’，所以也不得不作为盗窃罪进行处罚，这难言合理。”六是，“认为共犯的处罚根据在于使正犯堕落的责任共犯论，用来说明教唆犯的处罚根据还勉强可以，但用来说明只是对已经具有犯意的正犯起促进作用的帮助犯的处罚根据，则无论如何是很勉强的。”

本文认为，责任共犯论，从诱使正犯堕落这种伦理的因素寻求共犯的处罚根据，背离了刑法的任务是保护法益、犯罪的本质是侵犯法益的法益侵害说的基本立场，仅从这一点来说也不能得到支持。而且，由于诱使了正犯堕落，即使一开始就以正犯止于未遂为目的的所谓未遂的教唆，也应得到处罚，但是，“从共犯处罚根据论中因果共犯论立场出发，教唆犯也应和正犯作同样考虑，即教唆犯的故意也应以既遂结果发生的认识为必要，在没有既遂结果发生的认识的未遂的教唆的场合，因为欠缺故意，故未遂的教唆犯不成立。”另外，在必要的共犯的场合，按照责任共犯论本来只能得出一律处罚的结论，这显然有违现在理论和判例所普遍支持的不可罚的立场。在被害人嘱托他人杀死自己而终于未遂的场合，因为受嘱托人构成故意杀人罪（在日本构成刑法第202条所规定的同意杀人罪）的未遂，所以被害人也构成故意杀人罪未遂的教唆犯。又如，若认为同意伤害构成犯罪的话，被害人自己也不得不构成故意伤害罪的教唆犯。但是，无论故意杀人罪还是故意伤害罪，其对象显然是指“他人”，因此，在被害人嘱托他人杀死或者伤害自己时，并不存在受保护的法益，或者说，自杀或自伤的被害人作为正犯尚不受处罚，作为教唆犯就更不应受到处罚，所以在被害人嘱托杀害或者伤害自己时，都不应作为教唆犯进行处罚。

正因为责任共犯论存在上述种种缺陷，所以责任共犯论在德、日刑法理论中今日仅具有史论上的意义，已经基本上没有支持者，尽管如后所述在本犯教唆等问题的处理上还存在责任共犯论的残余。不过，国内通说对教唆犯的认识值得注意：“……教唆犯就成为一个人的反社会意识迅速膨胀的催化剂，教唆犯就是这种以对他人灌输犯罪意图、制造犯意为己任的共同犯罪人。教唆犯之于社会，犹如病菌的携带者，向他人，尤其是那些意志薄弱者传播犯罪毒素，使社会受到犯罪的感染。因此，在某种意义上可以说，教唆犯是犯罪之病源。明确教唆犯的这一特征，使我们更加深刻地认识到教唆犯在共同犯罪中的恶劣作用及其所处的独特地位。”又如，“实际上教唆犯是犯意的发起者，没有教唆犯的教唆，实行犯就没有犯罪故意，也就不会有该种犯罪发生。因而教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用，特别是用命令、威胁、强迫等方法教唆的，教唆后又提供重要帮助的，更是如此。所以审判实践对教唆犯一般都作为主犯处罚。”针对这种言论，有学者一针见血地指出，“由于我国刑法理论关于教唆犯的处罚根据很大程度上坚持了责任共犯说，甚至比责任共犯说走得更远，那么当然会产生责任共犯说带来的类似问题。”应该说该学者的批评恰如其分。正因为理论通说上对教唆犯存在上述认识误区，导致司法实践中对包括雇凶杀人在内的所谓教唆犯通常判处主犯的刑罚，即使在同一案件中对于实行犯已经判处了死刑，仍会对教唆犯判处死刑。然而，与我国形成鲜明对照的是，尽管日本刑法第61条规定“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚”，但刑法理论通常认为正犯的责任是“第一次性”的，而共犯的责任是“第二次性”的，故正犯是共同犯罪的中心形态。日本刑法第64条规定：“仅应判处拘留或者科料之罪的教唆犯和从犯，如果没有特别规定的，不处罚”所以在日本，“不仅帮助犯而且包括教唆犯都是较正犯为轻的犯罪类型。”故在某种意义上说，国外的正犯与共犯大致相当于我国的主犯与从犯。由于被教唆者本身并没有失去意志自由，具有完全意志自由的正犯应对自己亲自实施的法益侵害行为承担主要的“第一次性”的责任。当然，若被教唆者已经失去意志自由，对教唆犯就不应作为“教唆犯”进行评价，而是应作为“间接正犯”进行评价从而承担相当于正犯的责任。况且，若被教唆者是未成年人，按照我国刑法第29条“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”的规定，对其进行从重处罚即可。还有，对于雇凶杀人案，固然其做法本身让人痛恨，但毕竟是否实施犯罪以及如何实施犯罪，还是由具有完全意志决定自由的被雇用者决定的，故一味地对“雇主”判处主犯的刑罚，甚至于在实行犯已被判处死刑的情况下，还对“雇主”判处死刑，则不得不说是“教唆犯制造了杀人者”的责任共犯论思想的残余了。