擅自将居住用房改非居住用房经有利害关系业主同意的合法，非经同意的不合法。业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利；

业主行使权利不得危及建筑物的安全、不得损害其他业主的合法权益。业主将居住用房改非居住用房的，应当经有利害关系的业主一致同意。

究竟是“居住用房”还是“非居住用房”

案例一：2003年，王某购买了一间位于上海市西区的房屋。该房屋是一幢六层楼新工房的102室，因其紧靠一条繁华商业街，原房主自2000年起便在该房屋内开了一家茶叶商店。直至2003年，原房主因要出国便将该房屋以150万元的价格售予王某。同时期，该幢房屋202室的市场价格约为70万元。王某购买该房屋后，申请了营业执照，经营服装生意。2006年，该房屋地块因市政建设需要拆迁。

案例二：李某有一间底层房屋。自2000年始，李某便将该房屋出租给他人开店，租金与同地段纯商铺相同。2006年，该房屋面临拆迁。在此期间，该房屋的经营者已几易其手。

案例三：赵某自2000年始，即在自己的底层房屋经营糕点生意。直至2006年该房屋被划入拆迁范围。

上述房屋在房地产权证上记载的房屋用途均为居住，至拆迁时从未办理过居改非手续。

上海在拆迁中认定房屋用途的依据是根据关于贯彻执行《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》若干意见的通知（以下简称《通知》）第十三条。该条规定规定《细则》中非居住房屋，按照下列规定予以认定：

1、原始计划为非居住房屋，延续至拆迁时仍作为非居住房屋使用的，可以认定为非居住房屋；

2、公房承租人与所有人签订了公有非居住房屋租赁合同，建立了公有非居住房屋租赁关系的，可以认定为非居住房屋。

3、房地产权证记载的权利人为单位，可以认定为非居住房屋，但原始设计为居住房屋以及实际用作职工或者职工家庭居住使用的除外；

4、原始设计为居住房屋，经市或区（县）房地局批准居住房屋改变为非居住用途的，可以认定为非居住房屋。但在2001年11月1日以前，已经以居住房屋作为经营场所并领取营业执照的，可以认定为非居住房屋。在2001年11月1日以后，以居住房屋作为经营场所并领取营业执照，未经市或区（县）房地局批准居住房屋改变为非居住用途的，不认定为非居住房屋。区、县劳动部门核发《非正规就业许可证》，以及区、县民政部门或街道核发《社区服务证》的持证人所使用的居住房屋，不认定为非居住房屋。［1］

从上述规定可以得出：案例一和案例二所涉及的房屋因其现在使用的营业执照均为2001年11月1日以后办出，故该二套房屋在拆迁时应以居住房屋认定。案例三所涉及的房屋符合《通知》的相关规定，故可以认定为非居住房屋。

至此，便出现了一个问题：同样自2000年就开始作为经营场所的房屋，为什么在拆迁时会被定性为不同的房屋性质？

房屋拆迁的补偿原则主要包括完全补偿、不完全补偿和相当补偿三类。完全补偿原则指补偿应包括一切附带损失，即补偿不仅限于征收的客体，还包括与客体有直接或间接关联以及因此延伸的一切经济上和非经济上之利益。不完全补偿原则指补偿应限于被征收财产的价值，至于难以量化的精神上的损失、生活权的损失等个人主观价值的损失，应当视为社会制约所造成的一般牺牲，个人有忍受的义务，不应予以补偿，至于可以量化的财产上的损失、迁移损失以及各种必要费用等具有客观价值而又能举证的具体损失，则应给予适当的补偿。相当补偿原则指在对征收行为确定补偿时要对公共利益和行政相对人利益进行公正的权衡，分别情况采用完全补偿或不完全补偿原则。在多数场合下，就特别牺牲的侵害，应给予完全补偿，但在特殊情况下，可以准予给予不完全补偿。［2］

根据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第三十二条规定：拆迁补偿安置可以实行货币补偿，也可以实行与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换（以下称价值标准房屋调换）。即上海市的拆迁补偿实行的是不完全补偿原则。

无论是完全补偿、不完全补偿还是相当补偿，都必须对被拆迁房屋本身足额补偿。美国定义被征收物价值的标准使用的是公平市场价值，即买主在公平和公开的市场交易中愿意付给卖主的价格，一般需要考虑影响一个合理的购买者愿意出价的任何因素。因此，市场价值应不仅反映财产的现在使用情况，而且还应反映财产所适合的其它使用情况，包括特定财产所适合并在近期内可以付诸使用的各种情况下的最高价值。当然，卖主只是提出价值更高的用途之可能性是不够的，这种可能性还必须足够高，以至于能说服一个合理的买主愿意付出更高的价格。［3］

很显然，公平市场价值概念体现了一种对公平、等价的终极追求。这个概念向我们表达了两层含义：一方面在实体上，确定公平市场价值要考虑多方面的因素，而不能简单的通过人为列举的一些要素进行评估，这样难免会挂一漏万。另一方面在程序上，只有通过具有对抗性的估价程序才能体现出结果的公平。美国目前一般采用的方式是：双方分别聘请的独立的资产评估师提出评估报告。如果各自的评估报告结论相差悬殊，则由法庭组成的陪审团裁定。［4］相较之下，《通知》第十三条以及相关的拆迁评估规定就显得较为生硬。

现今社会正处在一个不停变化的改革期，各种新的社会问题层出不穷。底层房屋破墙开店，正是属于这种新类型。一方面，大量的下岗失业人员需要实现再就业；另一方面，擅自破墙开店破坏了城市整体规划和环境。从政府的角度考虑，对于破墙开店的政策是由松到紧，将其一步步纳入城市的总体规划。《通知》第十三条也反映了这样的一种思路，即首先认定房屋原本用途，其次认定区房屋土地管理局同意的居改非，最后再考量历史遗留问题（2001年11月1日以前就以被拆迁房屋作为经营场所）。虽然政策制订者的考虑不可谓不细致周到，但笔者认为上述条款却有欠妥当。

首先，拆迁虽然可以理解为一种类似于国家征收的行政行为，但在补偿价格的确定上还是应该尽量适用民事法律原则。参照公平市场价值的概念，补偿价格应该定性为买主在公平和公开的市场交易中愿意付给卖主的价格。在此前提下，拆迁评估就不应该单独适用一套评估规则，而应该和其他的资产评估适用同一套规则。否则，我们会看到对同一套房屋分别进行抵押评估和拆迁评估后，会得出相去甚远的两个价格。

其次，不动产的价值其实是通过其占有、使用、收益、处分这四大权能来体现的。四大权能若有限制，则价值也会相应减少。案例一中王某之所以会以非居住房屋的价格购买该房屋，最重要的原因是在领取工商营业执照和其他一些相关手续时并不需要王某持有表明用途为商铺的房产证或办理居改非手续。在实际经营过程中，其也不会因为上述手续未办理而有任何经营阻碍。因此，该房屋在占有、使用、收益、处分上完全能和纯商铺产生同样的效果。在与经营相关的限制措施（如规定办理营业执照必须持有居改非手续，对以前未办理手续且无法补办的经营者坚决取缔等）未完备的情况下，在拆迁规则中单独规定上述房屋为居住房屋则太显突兀。

最后，《通知》第十三条特别规定了对历史遗留问题（2001年11月1日以前就以被拆迁房屋作为经营场所）的处理，笔者认为并无此必要。该规定的制定思路在于2001年11月1日以前因为相关法规制定不健全，故即使未办理居改非手续也以非居住房屋认定。2001年11月1日以后申请的营业执照应该配套办有居改非手续，若有缺失则不能认定为非居住房屋。但实际情况是2001年11月1日之后，相关制度并未完全建立起来。迄今为止，居改非也只是一项临时性措施，办理完成之后有效期不过两年。有效期终止后若经营者不续办，也不会影响到经营。在此前提下，笔者认为上述条款的制订并无相关的现实基础。

从公平市场价值角度出发，美国的相关制度给了我们有益的启示。笔者在此提出一些建议：在实体上，拆迁评估应该与其他资产评估适用同一标准。在程序上，拆迁评估可以引入更多的对抗机制。如对评估公司的选择，除拆迁人提供外，也允许被拆迁人提供。被拆迁人若对估价结果有疑义，可以要求召开听证会。被拆迁人可以在会上提供自己委托的有资质的评估公司作出的估价报告，与拆迁人相互质询等。

在此，笔者希望能通过改进评估机制，使公平、等价原则能够在拆迁中真正实现。

《民法典》第二百七十九条，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主一致同意。