一、工程分包应注意哪些事项

（一）禁止分包给无相应资质单位、禁止分包单位再分包、禁止全部肢解分包、禁止主体工程分包、禁止未经发包人同意分包（劳务分包除外）。

（二）劳务分包主要范围13种，对象是劳务，本质上不属于工程分包，对工程质量不需向发包人承担连带责任。劳务分包人也不能直接向发包人追索劳务报酬。

（三）合法分包情形下，总分包双方关于待收到建设单位工程款后再支付分包方工程款的约定合法有效。但诉讼中，总包人应对建设单位未就分包工程付款事负举证义务，举证不能或无法区分则应向分包人支付工程款。若总包人怠于行使到期工程款债权，分包人可提起代位权诉讼。

（四）经发包人同意的分包，分包工程提过单项验收，若无特别约定，分包人即享有工程价款求偿权，发包人应当提前支付。工程保修期仍从整体工程竣工之日起算。未经发包人同意的分包，发包人仅负依合同付款义务。

（五）实际施工人没有相应资质承接工程，具有明显过错，合同无效，不应获得比有效合同更多的利益。

（六）当合同无效时，双方自行达成的结算有效。

（七）母公司将其承揽的工程交由独立法人子公司施工，母公司收取管理费，其债务履行的资质和能力均没有发生实质性改变，没有损害发包人利益，不宜认定为分包或转包，应定性为特殊内部组织管理关系。

二、如何规避工程分包的风险

工程分包一般由总包或者业主负责，总包负责一般分包，业主负责指定分包，工程分包的安全隐患也是存在的，如何规避工程分包的风险，主要可以从以下举措把握：发包人不得直接指定专业施工分包人或劳务分包人、总承包人进行专业分包，必须经建设单位认可和总承包人不得全部转包，也不得肢解后以分包的名义发包给其他承包人等内容。

（一）发包人不得直接指定专业施工分包人或劳务分包人。

这里国内的规定和要求与国际上的通行做法有所不同。综合国内目前有效的法律法规，都是要求分包人和总承包人向发包人承担连带责任，几无例外。这说明对分包人的挑选，总承包人实际上责任重大。而按照FIDIC等规则，发包人可以根据自己对行业和专业领域的了解，选择和指定分包人，对于发包人选择的分包人，总承包人是可以不承担如此严格的责任的。

（二）发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解，发包给几个承包人。这主要是对发包人提出的要求。也就是禁止肢解发包。

（三）总承包人进行专业分包，必须经建设单位认可。

认可主要有两种情况，一是在总承包合同中加以约定；二是在总承包合同签订后，取得了建设单位的书面认可。从律师法律实务的角度强调，这种认可必须是书面的，比如通过工作联系单、会议纪要、签证、通知、说明等等。

（四）分包须经建设单位认可，劳务分包属于一个例外。

这样说的法律依据是《解释》的相关内容规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。这一规定确立了劳务分包不得认定为工程转包的原则。以劳务分包的方式承包工程是合法有效的。需要注意的是，有时这种劳务分包和专业分包不好区别，劳务分包的特性是“包工不包料”，那么在施工中分包人垫资或着领款购买部分材料的行为如何看待呢？如果看成劳务分包的受托代买材料行为，就不用担心没有经过发包人认可而无效。如果看成包工也包料，就很容易被认定为专业承包，专业承包是需要发包人认可的，否则效力就有问题。一般的建议是：

1、购买材料一定是零星的、少量的、辅助的。

2、在材料交接、进场、入库、使用时，在垫资手续和领款手续上，要写明是代购材料，特别是如果有大宗采购材料的情况，一定要明示为受托代购。

3、在结算方式上，要尽量避免和工程费计价、取费混淆起来。

（五）总承包人不得全部转包，也不得肢解后以分包的名义发包给其他承包人。

（六）将工程的主体结构交由他人施工。禁止的范围从主体结构的禁止，演化成主要工作量、再演化成群组工程中的过半数。

（七）专业分包和劳务分包都要具备资质，并且在资质等级许可的范围内承揽业务。从这里就可以知道，开始的案例二劳务公司再与罗某个人签订《分包协议》不可能是真正的合法的分包协议

（八）禁止再分包和转包。

（九）分包人和总承包人对其成果向发包人承担连带责任（劳务分包例外）。

三、工程分包的法律后果

首先，主体是特定的。分发包人是直接从建设单位承接工程任务的建筑企业，分承包人是从分发包人那里承接工程任务的专业承包企业或者劳务分包企业;建设单位不是分包合同中的民事主体。

其次，客体是特定的。分包交易的客体是承、发包双方的权利义务共同指向的对象，必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分。《民法典》吸收了《建筑法》的规定，禁止承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包人将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。总承包人还必须自行完成建筑工程主体结构的施工，而不能将工程的主体部分分包给他人承担。

再次，分包合同主体系横向的平等的财产关系。分发包人与分承包人没有隶属关系，在市场中的地位是平等的。

《中华人民共和国民法典》

《中华人民共和国建筑法》