一、几类典型国有参股控股企业工作人员主体身份的认定

国有改制企业资本构成上的变化,必然引起原国有企业工作人员主体身份的改变:大部分改制企业的管理人员,不再符合刑法第九十三条第二款的规定,不再属于以“国家工作人员论”的准国家工作人员范围。下面试针对几类典型的国有控股、参股企业分别予以分析说明。

（一）全国性垄断企业及其分支机构性质的认定。

全国性垄断企业都是关系我国国民经济命脉和国家安全的大型支柱企业,包括中国移动集团、中国石油化工集团、中石油天然气集团等,这些企业均为国务院国资委直接监督管理的中央企业,全部资本金来源于国家投资,在这些企业从事公务的管理人员属于国家工作人员没有什么疑义。需要引起注意的是,随着中央企业改革的逐步推进,作为上述集团公司的核心资产的中国电信、中国移动、中国联通、中石化、中石油,都已经在国内外公开上市,他们的母公司(即上述各企业集团)代表国家控股,属于国有控股企业。这些全国性大型国有控股企业总公司本部董事会、监事会、经理机构的最高层管理人员,其职务的产生多是来源于国务院、国资委或集团公司行使所有者权利的推任命或建议任命,符合刑法第九十三条第二款的规定,属于“以国家工作人员论”,另有少数高管人员是由国家机关、国有企事业单位之外的出资人委派的,不属于“以国家工作人员论”。这些公司省级以下分支机构一般不是独立的企业法人单位,分支机构的高管人员,股改后皆由股份公司及其分支机构委派(重新任命或聘任),不属于受国有企业委派从事公务,不适用刑法第九十三条第二款的规定,不能“以国家工作人员论”。对这类人员的侵财型职务犯罪,按照上述司法解释,应当作为企业人员犯罪定罪处理,如构成职务侵占罪、商业受贿罪、挪用资金罪等。

（二）各类金融机构企业性质及其工作人员主体身份的认定。

（1）工、农、中、建四大国有商业银行。四大行中建设银行、中国银行、中国工商银行已经先后在国内外公开上市。在这三家上市银行的产权构成中,由财政部出资设立的中央汇金公司代表国家控股,属于国有控股金融企业。对于三家银行总行及其分支机构的工作人员身份的认定,等同于本文前述全国性垄断公司工作人员主体身份的认定标准,即三行总行高管人员除由国务院、财政部或中央汇金公司提名、推荐、任命、聘任等方式委派产生的,属于“以国家工作人员论”,其他工作人员不再属于国家工作人员范畴。农业银行的股改也已纳入计划,但目前股改未完成之前,其总行及分支机构的国有企业性质、其工作人员的国家工作人员身份性质尚未改变。

（2）其他全国性股份制商业银行。四大行之外的在全国范围内设立分支机构的股份制银行有交通银行、光大银行、招商银行等10余家股份制银行,这些银行多属于国有资本控股或参股的商业银行,近年来发展很快,分支机构已经遍及全国主要城市。同样,除国有股东单位委派任职的极少数高管人员外,这些银行的绝大部分工作人员都不属于国有企业工作人员和国家工作人员范畴。

（3）城市商业银行、城市信用社、农村合作银行、农村信用社在内的地方金融企业。这些金融企业产权性质更为复杂,但地方政府一般控股或参股,其管理决策层主要管理人员,如果是由地方政府或国有企事业单位行使股东权委派的,属于“以国家工作人员论”,其他方式产生的银行高管人员及普通员工,都不再属于法律意义上的国家工作人员范畴。

（4）政策性银行:包括中国农业发展银行、国家开发银行、中国进出口银行,这三家银行目前皆为全国有资本银行,其机构中从事公务的人员都应当符合刑法第九十三条第二款的“以国家工作人员论”。

(三)地方国有转制企业工作人员主体身份的认定。近年来,地方各级政府所属的竞争性国有企业绝大多数已经改制为民营企业,极少数大型骨干企业尚保留一定比例的国有股份,改制为国有控股或参股企业。对这类国有改制企业中的管理人员,不能仅因改制前后工作岗位、职责没有变化,就参照改制前的主体身份简单认定。此类改制企业工作人员主体身份的认定,关键是看其改制后的职务是如何产生的。如果是由国家机关、国有企事业单位行使国有资本出资人职责委派产生的,属于“以国家工作人员论”,其他方式产生的,不再属于国家工作人员范畴。

二、对国有转制企业及其工作人员主体身份归属的再思考

国有控股企业不是国有企业,最高法院司法解释的规定与当前国有控股企业管理运营的现状及社会公众的主流看法并不适合,与刑法的立法本意也并不一定完全符合。绝大多数国有控股企业尤其是国有垄断性股份制企业,掌握着国家的经济命脉,国家对这些企业监督控制的力度绝不亚于地方性纯国有资本企业,国家的绝对控股地位段时间内不会改变,这些控股企业多数高管人员的产生和管理方式上与全资国有企业并没有实质性区别。笔者认为将这些国有控股企业的绝大多数高级管理人员排除在国家工作人员范畴之外,并不符合中国国情,也不利于反腐败斗争的开展,可能导致对此类人员职务犯罪打击不力的不良后果,有违社会公平正义之嫌。理论界、司法实践界目前对此仍然存在着很大的争议,司法判例中对此也曾有过不同的认定。