我国刑法第二百三十六条第三款规定，2人以上轮奸的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。作为强奸罪的情节，虽然轮奸从来不是一个罪名，但对量刑却有着十分重要的意义。实践中，轮奸情节的认定尚有不少争议，导致裁判结果不同，影响了法律统一适用的统一性。本着从主客观相结合的角度出发，结合审判实践，就轮奸的认定提出自己的粗浅看法。

一、轮奸的构成应以行为人有共同意思联络为主观必备要件。通常认为，从主观要件来看，实施轮奸的各行为人必须有共同的故意，即行为人通过意思联络，意欲实施轮流奸淫行为。如果行为人之间没有共同轮奸的意思联络，则不构成刑法上轮奸的情节。但另外有观点认为，在特殊情况下，即便行为人之间没有共同的意思联络，只要实施了轮流奸淫的行为，亦应认定为轮奸。如甲对被害人丙实施强奸时，恰好被与丙有宿怨的乙在边上看到，乙在明知甲对丙实施了奸淫后，为了报复丙，乙再次对丙实施了奸淫行为。在这种情况下，乙主观上具有轮奸的故意，客观上实施了轮奸行为，应认定为轮奸，而甲只构成普通强奸罪。该说的主要依据是片面共犯理论，即在参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是和他人共同犯罪，而另一方却没有意识到有人和自己共同犯罪的情形。轮奸是事实行为，而非规范行为，在此种情形下，其成立无需行为人有轮奸的意思联络。

笔者认为，上述第二种观点值得商榷，论者未能准确把握片面共犯理论。所谓片面共犯是指行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知道给予其协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况。片面共犯能否成立存在两者截然不件同的观点，但多数意见认为，在有些场合存在片面共犯，不过仅限于片面帮助犯。换言之，片面共犯的成立只在一方协力于他人犯罪，暗中故意给他人帮助时才能成立，片面正犯和片面教唆犯并不存在。上述案例中，乙并未给甲奸淫丙提供任何帮助，仅是在甲奸淫丙后自己又去奸淫丙，故不构成轮奸。甲乙并无轮奸的意思联络，乙的行为只能属于同时犯。

二、轮奸的构成应以二人以上实施奸淫行为为客观必备要件。在我国刑法中，轮奸属于情节加重犯，即只有在强奸过程中具有轮奸情节的才构成情节加重犯。轮奸不是一种犯罪形态，不存在既遂、未遂的问题，只存在构成与否的情形。因此，对轮奸的正确理解就成为审理这类案件的重点。

我国刑法二百三十六条第三款规定了强奸罪加重处罚的情形之一，即二人以上轮奸妇女的。首先从语义上分析，轮奸应当是轮流奸淫的简略表述，侧重强调的是奸淫行为。只要两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，在一定时间内对一名妇女实施控制，并分别奸淫的，即使时间间隔较长，甚至不在同一地点实施奸淫的，都视为轮奸。但是，不能把轮流奸淫简单等同于轮流强奸，因为强奸是典型的复合行为，既要求有强制行为，又要求有奸淫行为。如果仅有强制行为，没有二人以上的奸淫行为，则不能认定为轮奸;其次，从立法本意上理解，在强奸共同犯罪中，当2人以上轮流奸淫的情形出现，与1人奸淫相比，对被害人的身心伤害更大，有着更为严重的社会危害性，所以才加重对被告人的处罚。如果将轮奸扩大解释为共同强奸，显然与立法本意不符;最后，由于轮奸不是独立的罪名，而是加重处罚的量刑情节，因此，不存在既遂、未遂问题。只有主观上有轮奸的故意，且共同实施了强制行为，但没有客观上的轮流奸淫，就不能认为轮奸成立。

在轮奸犯罪中，对个别人未予奸淫的，应视不同情况处理。一是仅有2人的意欲轮奸的。如果基于轮奸的共同故意，且共同对被害人实施了强制手段，其中1人实施了奸淫，另1人未予奸淫，此时，就不构成轮奸，只能构成普通的强奸共同犯罪;二是有3人以上意欲轮奸的。如果其中1人实施了奸淫，其他人仅有强制行为而无奸淫行为的，也只构成强奸共同犯罪，而不构成轮奸;三是在3人以上行为人中有2人以上实施奸淫行为，个别人未予奸淫的，符合2人以上轮流奸淫的规定，各行为人均构成轮奸。因为在此种情形下，进行了强行性交的人的行为可以看成是没有进行性交的人的行为。不过，由于未予奸淫的行为人只有轮奸故意，仅实施了强制行为，说明其在共同犯罪中所起的作用是较轻的，地位是较为次要的，因此可以按照从犯来处理，但不影响轮奸情节的认定。

三、轮奸的构成不以行为人系共同犯罪为前提，应当以行为共同说来考量。在有刑事责任能力的行为人和无刑事责任能力的行为人共同强行轮流奸淫同一妇女的场合，是否构成轮奸有两种观点：第一种观点从轮奸系共同犯罪的理论出发，认为轮奸属于共同犯罪中的共同实行犯，需要2人或2人以上构成强奸罪为基础，可是，由于其中一人无刑事责任能力，因而2人不构成共同犯罪，也就谈不上构成轮奸;第二种观点则认为，2人以上轮奸只是强奸罪的量刑情节，与是否构成共同犯罪无关，此种情形下，对有刑事责任能力者应当适用2人以上轮奸的规定。

笔者同意第二种观点。理由是：轮奸是强奸罪中一个具体的量刑情节，是一个事实行为和客观违法行为，而不是规范行为。换言之，轮奸注重的是行为人共同造成被害人遭受侵害的客观事实，是一种现实存在。至于就行为人而言是否承担责任则不是法条所关心的事情，从传统犯罪论体系出发，就不能认为轮奸以行为人成立共同犯罪为前提。同时，要判断上述行为的性质，必须从行为所侵害的法益着手进行分析。在我国刑法中，强奸罪是侵犯人身权利的犯罪，是对妇女拒绝和与之不具有婚姻关系的男子发生性交的权利和幼女身心健康权利的侵犯。妇女的性权利，主要是一种拒绝权，或者称作贞操权，是女性自由处理自己性生活的权利。女性被一人数次强奸与被多人同时奸淫，其受到的伤害是有重大区别的。在立法上，将轮奸作为强奸罪加重处罚的情节，说明了轮奸对女性侵害的严重性。从客观主义刑法的基本立场来看，衡量一个行为是否具有社会危害性及其程度，是以被害人受到的侵害为根据的。在轮奸情节中，被害人受到的侵害仅与受到2人轮流奸淫有关，而行为人是否具有刑事责任能力，丝毫不会减轻被害人所遭受侵害的程度。因此，轮奸情节的成立不需要以共同犯罪为前提，只要行为人伙同他人，在同一时间内，对同一妇女或幼女，先后连续、轮流实施了奸淫行为即可，而不要求各行为之间必须构成刑法规范意义上的犯罪。此时，对无刑事责任能力者，可不作犯罪处理，而对有刑事责任能力的行为，则认定其行为构成轮奸。

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