非法证据排除规则在公证中运用的探讨

公证机构在办理许多公证业务尤其是在办理保全证据公证时，许多时候如果不采取偷拍偷录等秘密方式，公证员无法固定和提取证据，一旦涉诉法官对公证书认定事实的真实性产生置疑时，公证员却无法举证自己所证明事实的真实性。但是采用偷拍偷录等秘密方式收集证据，公证书的合法性又会受到置疑。同样，在民事诉讼中当事人收集证据时也会遇到不采取偷拍偷录等秘密方式也就无法有效收集证据。为此，许多国家在立法或司法实践中先后确立了非法证据排除规则来对当事人用采取偷拍偷录等秘密方式收集的证据的合法性进行评判。笔者设想，如果能非法证据排除规则运用到公证实践中，也能很好地解决现行公证实践中的一些困境。

一、一些公证业务面临的困境

在目前的有些公证业务中，如果按照现有的程序规则，一旦公证书的效力被置疑，公证机构根本没有办法自己证明自己。这种困境在办理送达行为保全证据公证中尤为突出。这种困境主要表现为：

(一)在送达行为保全证据公证中，收受人的身份资料无法收集。在办理直接送达的行为保全时，一般是公证员与申请人一起来到收受人的住所或者工作单位，由申请人直接将标的物如现金、催款通知等交给收受人，公证员于是在公证书中这样证明兹证明(送达人)已于(时间)在(地点)将(送达物品)送达给了(收受人)。如果公证员没有对整个送达过程进行拍照、录像或者录音，那么这份公证书至少会存在这样的疑问：公证员如何证明自己见到的收受人就是真正的收受人，公证员如何证明自己确实与送达人一起找到收受人?因为在实际操作中，公证员很少会认识收受人。在收受人拒收的情况下，公证员则很难能确定确认该收受人的身份。此时收受人既不会主动提供身份证明，也不会出具任何拒收证明，公证员根本无法收集到收受人拒收的证据。为此，许多公证机构参照《民事诉讼法》中关于法院送达法律文书的规定，请求当地的居委会、村委会配合，由居委会、村委会出具收受人拒收的证明。但是，这又存在两个问题：一是居委会、村委会出具的证明能有多少效力，本来就应该由公证机构证明的事实现在反而需要居委会或村委会来证明作为法定证明机构的公证处自己的行为。二是大多数情况下，许多居委会或村委会不愿意配合。但是，如果公证员采取隐蔽拍摄的方式，就可以把送达的地点和收受人的像貌或者声音及交涉过程固定下来，根据这样的证明材料出具的公证书是很难被推翻的。

(二)债务清偿期限届至，债权人拒绝受领标的而办理提存公证时，无法取得债权人拒绝受领标的的证明材料。《提存公证规则》第5、6、9条规定，提存人需要提供债权人拒绝受领的证明材料。其实按照民法学界的通说，此种情况下，提存只是一种保管行为。公证机构只是法定的提存标的物的保管机构。该规定不仅加重了提存人的负担，而且无形中增加了公证机构的执业风险。在办理这样的提存公证时，如何收集债权人拒收的证据成为难题。公证机构一般采用这两种方式：一是让先债务人去送达做个保全证据公证，然后再提存;二是让债务人找债权人的邻居或者债权人所在的居委会、村委会做证，出具证人证言证债权人拒收的事实。如果采取保全证据的方式，就存在这前文所分析的那种困境。如果采取第二种方式，在证据体系中证人证言的证明力比较差，如果没有其他证据相印证，证词的真实性是很难认定。但是如果采取隐蔽拍摄将债务人送达标的物的过程拍摄下来，或者采用录音的方式将债务人与债权人的通话内容偷录下来，现有的困难就迎刃而解了。

也许有人认为，法律授予公证书当然的证据效力，除非有相反的证据予以推翻，在办理保全证据公证时，没有必要录音或拍照。在办理有关送达的保全证据公证时，如果不采取拍照或录音的方式，公证员就要用文字将所看到的和听到的内容记录下来，其记录的准确性姑且不说，有些场景是无法用文字记录下来的，况且，一旦记录不准确或与事实有出入时，公证书的效力就要受到合理置疑，公信力就要受到影响。目前，新型公证业务不断出现，如果不采用非法证据排除规则，许多新业务就无法办理。比如，夫妻一方申请对配偶的手机短信内容进行公证，许多公证处都以侵犯配偶的隐私权为由拒绝受理，但也有不少地方的公证机构为手机短信出具保全公证书而被法院采用的案例①。再如，申请人申请公证处对其与相对人的通话内容和过程进行公证，这就是典型的偷录行为，如果不适用非法证据排除规则进行评判，是无法受理的。还有，在出租人拒收租金提存公证中，承租人提供其与出租人交涉的电话录音作为提存依据，公证处能否受理，等等。这些问题的出现，使我们不能忽视非法证据排除规则的作用。

二、我国民事诉讼立法对待以偷拍偷录等秘密方式收集的证据的态度。

我国民事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则，但关于该规则的原则和精神是存在的。在公证中采取偷拍、偷录手段收集证据是否合法，我国的民事诉讼法、公证法以及相关的公证规则均没有做出明确的表示，也没有明确禁止。但是我们可以从民事诉讼的有关司法解释中可以判断出，以偷拍偷录等秘密手段取得的证据可以在民事诉讼中有限制地使用，从中可以看出，非法证据排除规则的有关精神还是存在的，这就为在公证中运用非法证据排除规则提供了法律基础。