一、保护未注册商标的理论依据

首先，保护未注册商标符合商标价值实现规律。商标价值产生于生产领域，实现于流通领域。未注册商标创设人将该商标用于商品和服务上，进入流通，经妥善经营与长期信誉，逐渐演化为该商品或服务的标志，而为消费者所广泛接受。从这个意义上说，未注册商标权利的实现关键在于使用，没有使用，就没有消费者对这一标志的接受，也谈不上任何权利。从产生过程看，未注册商标一般先于注册商标，经营者在其起步时一般不会立即申请商标注册，当看到一定的市场前景后，才将未注册商标进行注册，获取消费者的认知，获取市场利益。商标的信誉因成功的使用而产生，在市场竞争中形成，不取决于它是不是未注册商标。因此，一个未注册商标可以通过使用为商品和服务带来信誉，从而给经营者带来一定的市场利益。这种利益是合法的，应当受到法律的认可与保护。

其次，保护未注册商标权利符合公平原则。与注册商标一样，未注册商标作为区别商品或服务的标记，同样是质量和服务的象征。在我国，受“酒香不怕巷子深”传统思想的影响，许多未注册商标代表的往往是历史悠久、信誉好、质量出众的商品或服务，拥有着最为广泛也最为忠实的消费者，在市场竞争中具有巨大优势。正基于此，未注册商标往往被人抢注，出现利用商标异议恶意阻止他人注册的现象。随着商标申请量大幅度上升，注册申请被提出异议的数量越来越多，而一旦启动异议程序以后，一个商标可能被一拖数年而无法注册。在这期间，一些普通的未注册商标可能成为驰名商标，他人也极易“搭便车”获得利益，给未注册商标在先使用人造成损失。在这种情况下，保护未注册商标专用权，正是社会公平与正义的体现。

再次，保护未注册商标符合国际惯例。知识产权国际公约和大多数国家的有关立法，都对未注册商标给予保护，只是保护范围、方式等有所不同。有的突出优先注册权利，即商标在先使用人在一定的时间内可以对抗在先申请注册人，只有当一定的时间过后，在先使用人的优先注册权才丧失；有的突出使用取得权，即通过商标的使用获得商标权，在商标权的归属发生争议时，以商标使用的先后来确定归属：有的突出先用权，即商标的在先使用人，在他人将与自己的未注册商标相同或近似的商标申请注册之后，仍然有权在一定的范围内继续使用该未注册商标，商标注册人无权禁止在先使用人的继续使用。此外，对未注册驰名商标同注册驰名商标一样，提供绝对保护更是世界各国立法之趋势。1883年《巴黎公约》确立驰名商标相对保护原则，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)则确立了驰名商标实行跨类保护。现在，这些原则已为许多国家立法所接受。随着世界经济一体化，未注册商标特别是未注册驰名商标的权利能否在国际范围内得到充分、有效、便捷的保护，直接关系到国际经济贸易秩序，影响到国际经济贸易的正常往来。

二、《商标法》对未注册驰名商标保护的突破与不足

现行《商标法》借鉴了TRIPS的有关规定及国外保护未注册商标的一些做法，结合我国实际，在坚持“注册在先”的同时，对注册在先原则作了调整，给予未注册商标的保护，主要是对未注册驰名商标的保护。该法第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”这些规定，说明某些未注册商标所体现的一定利益和价值得到了法律的认可，特别是对于未注册驰名商标的保护更加明确。

但是，上述规定过于原则化和简单，可操作性不强。该法对未注册的驰名商标，不实行跨类保护。如果他人将复制、摹仿、翻译的未注册驰名商标在不相同或不相类似商品上作为商标使用，未注册驰名商标所有人无权禁止他人注册和使用。《商标法》赋予工商行政管理部门给予未注册商标所有人的法律救济受到一定限制。侵权人只要停止侵权，并不存在适用其他民事责任问题，未注册驰名商标所有人无权要求侵权人承担排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任；法律也未规定人民法院在审理该类案件中可以对行为人作出罚款等民事制裁决定。