大陆法系刑法理论对被害人承诺的刑法定位是有争论的②,但无论是作为阻却构成要件该当性事由,还是作为阻却违法事由,都表明被害人承诺的成立是有限定的。这限定来自两个方面,一是刑法自身对被害人承诺的约束性,二是被害人承诺成立的刑法要件对其自身的约束性。被害人承诺成立的刑法基点正是对第一个侧面的展开,而后文论述的被害人承诺成立的刑法要件则是对第二个侧面的引申。

首先,刑法的谦抑性决定了被害人承诺存在的可能性。被害人承诺存在的可能性实际是回答了其正当化根据是什么的问题。德国著名学者耶林指出:刑法如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。基于这种对刑法机能二重性的科学认识,谦抑性就成为现代刑法所追求的价值目标。这就要求刑法具有补充性和经济性。刑法的补充性体现为刑法只有在其他法律措施不能奏效之时才能动用。如果一个社会的国家权力观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重甚或基本丧失,国家代表或否定了个人(个人完全消融在国家之中),侵犯私人利益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序,那么这个社会的法律必然表现为刑法和刑法化[2](P99),法律也就呈现出倒退趋势。在现代社会,公民个人的权利得以重视和强调,因而调整公民个人之间的权利义务关系的私法逐渐发达起来,而刑法作为公法,其作用仅限于维持社会必要的生存条件。[3](P77)刑法的谦抑性由于具有限制机能,在现代法治社会已经成为刑法应有的价值意蕴。刑法的经济性体现为刑法对社会生活利益的保护应恰如其分地介入。刑法所保护的法益是经过刑事法律上的选择,那些对社会来说最重要最有意义的利益才能成为刑法法益。由于刑法保护具有终结性和严厉性,那些可由其他法律保护的法益应当是排除在刑法法益之外的。

被害人承诺的正当化根据是因为被害人对自己有权支配和处分的利益自动放弃了刑法保护,有权性意味着被害人基于自由权对利益的处分不侵害其他社会成员和社会生活共同利益。可见,被害人承诺实际上有两个层面的含义:一是被害人自由决定权的行使;二是对刑法保护的法益的放弃。就被害人自由决定权的行使而言,是行使自身权利,是私法上的行为范畴。而在一个保护公民自由的法律价值体系内,法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主与自由权。这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主自由权的干涉[1](P91),这时刑法对基于被害人承诺而实施的因不具有法益侵害性而不能构成实质违法的行为不应进行刑法评价,即不应介入,也没有必要介入。就对刑法保护的法益的放弃而言,刑法所要考虑的正在于此,而且涉及到的是刑法对个人利益的保护。③这部分权利只涉及到个人自身,其放弃对刑法所保护的其他法益没有侵害和威胁。被害人对这部分法益的放弃并没有造成刑法上的不利益。放弃行为导致这部分法益刑法保护的丧失,因而对于法益整体而言,也未造成损失。同时,这种对法益的放弃的承认和支持,也使刑法的补充性、紧缩性和经济性得以体现。

其次,刑法的公法性决定了被害人承诺存在的空间界度。公法指导原则正如台湾学者韩忠谟所言:在使团体能按个人对共同生活实际贡献之高下,定利益分配之多寡,藉以申明赏罚,而资激劝,是为分配的正义。[4](P7)在这个指导原则之中,我们可以看出刑法是立法者从整个国家的整体利益出发而规制的权利义务关系,刑法所保护的法益是基于社会生活秩序、道德伦常而对各种利益进行权衡、选择的结果。刑法的目的不是单纯保护某一种利益,而是一种能使整体利益最大化的那部分利益。在公法中,国家与个人处于法律上的从属地位,是一种以权力为基础的服从关系。如果当刑法所保护的各种法益发生冲突时,刑法的公法性应当是首先被考虑的。刑法不同于其他私法,以个人的意志为导向,行为只要以意思自治为前提都是被允许的。而刑法的领域虽然承认存在被害人承诺这种个人自由决定权的行使,但这种权利的行使不得违背刑法所要保护的整体利益,如果在二者发生冲突之时,被害人承诺放弃的权利应屈从于刑法的整体利益。在这个时候,刑法的公法性权力是凌驾于被害人自由决定权之上的。

在刑法这两个特征指引下,关于被害人承诺的成立要件就应以其为基点,在保证刑法的公法性得以贯彻的前提下最大程度地追求谦抑性这一价值目标。