一、利用职务便利谋取不正当利益什么罪

1、利用职务便利谋取不正当利益属于滥用职权罪、受贿罪。国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

2、法律依据：《中华人民共和国刑法》第三百八十五条

【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

第三百八十六条

【受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

二、受贿罪的构成要件有哪些

1、侵犯的客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动，次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性；

2、在客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为；

3、主体是特殊主体，即国家工作人员；

4、在主观方面是由故意构成。

利用职务便利侵吞公款获刑（2011）徐刑二终字第23号刑事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院刑事裁定书

（2011）徐刑二终字第23号

原公诉机关江苏省丰县人民检察院。

上诉人（原审被告人）任A（永）。

原审被告人袁A（吉）。

江苏省丰县人民法院审理江苏省丰县人民检察院指控被告人任A、袁A犯贪污罪一案，于2010年12月8日作出（2010）丰刑初字第0274号刑事判决。原审被告人任德永提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判决认定：

（一）被告人袁A在任江苏省电力公司丰县供电公司赵庄供电所所长期间，于2000年12月份伙同该供电所会计任A，采取虚列支出的手段，从农村电网改造材料款中贪污公款35000元，予以私分。其中，被告人袁A得款20000元，被告人任A得款15000元。

上述事实，被告人任A、袁A在开庭审理过程中均无异议，且有证人徐庆喜证言，丰县人民检察院关于本案的发破案报告、江苏省电力公司丰县供电公司出具的任A、袁A任职情况证明及被告人任A、袁A的户籍证明等证据证实，足以认定。

（二）被告人任A在任江苏省电力公司丰县供电公司赵庄供电所会计期间，于2001年间，将其负责保管的农村电网改造资金70000元据为己有。

认定上述事实的证据有：

1、被告人任A供述，供认1999年下半年的时候，赵庄供电站因为资金不足，袁A申请丰县供电局拨一部分钱，后来局里同意用山东滕州祥云电力器材厂的增值税发票入账的形式解决。总共开了三次发票，前两次开错作废了。第三次是其和袁A、李显福一起去滕州找的徐庆喜。发票总金额是29万多元，在局里报账了，除增值税后还剩下14万元。袁A送给主局长1万元，给了马楼供电站站长李显福6万元，剩下7万元由其负责保管，其他人没人知道，只有其和袁A知道，这7万元本来就是虚开的，没有入账，2001年袁A调走后，7万元被其个人用了。

2、被告人袁A供述，供认1999年赵庄镇供电所通过虚开增值税专用发票的方法给县局争取资金，开增值税发票时，一共开了三次，有两次开错了，李显福跟着去过一次。当时开了29万多，差一点不到30万元，税率是17％，三次付了差不多15万元的税，最后得到14万元。其拿1万元送给了主局长，给马楼供电站的李显福6万元，剩下的7万元钱就交给任A了，他怎么处理的其不清楚。4张增值税发票没有购料，都是虚开的。

3、证人李显福证言，证实其任马楼电力管理站站长期间，大约1999年其和袁A在局里争取了一些资金，袁A给了其6万元钱。其曾和袁A一起到滕县一个姓徐的卖电料的那儿开发票。从滕县回来以后，袁A告诉其增值税发票开错了，还得重新开，增值税也得多交，扣掉这些，已经没有钱了，只能给其6万元。其听主局长说局里争取了将近30万元左右。

4、证人徐庆喜证言，证实2000年的时候，具体时间记不清了，袁A给其联系想让其帮忙开点增值税发票。其记得袁A自己来过一次，任A有没有跟着来记不清了。马楼供电站的李站长跟着袁A来过一次。其印象中可能是开了三次增值税发票，前两次的都开错了，最后一次是他们到滕州来拿的增值税发票，增值税发票是以购买电料的名义给丰县供电局开具的。后来丰县供电局打了一张汇票，汇到滕州农行东郭办事处的，将近30万元。扣掉三次应该缴纳的17％的增值税，大约15万多元，剩余的14万元给了他们。赵庄供电所没有实际购买其厂电料，销货清单上的材料都是虚开的。

5、1999年11月2日山东增值税专用发票四张。

6、1999年11月丰县供电公司出具的付款凭证及支款审批单。

7、1999年11月25日中国农业银行汇票申请书。

原审人民法院认为，被告人任A身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款105000元，其行为已构成贪污罪，应处十年以上有期徒刑。被告人袁A身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款35000元，其行为已构成贪污罪，应处一年以上七年以下有期徒刑。被告人任A、袁A所得赃款予以追缴，发还被害单位丰县供电公司赵庄供电所。根据被告人袁A的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。根据被告人任A、袁A的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人任A犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产三万元。二、被告人袁A犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。三、被告人任A、袁A所得赃款予以追缴，发还被害单位丰县供电公司赵庄供电所。

上诉人任A的上诉理由是：虚开发票套取的7万元虽在其处保管，但均因公支出用于归还购买的电料钱，没有个人占有，不构成贪污。

其辩护人提出的辩护意见是：1、应认定任A有自首情节。2、侦查机关在一周内对任A讯问达16次，且有部分讯问时间是在深夜12时，其供述属非法证据，不能作为定案依据。3、根据证据不能得出7万元是从虚开发票中获得，任A供称该款是用于请客送礼，袁A在一审开庭后在打给任A之子的电话中认可7万元是还电料款，在侦查机关是虚假供述，袁A对7万元的支出应知情，且袁A不参与分配此7万元不符情理。

经审理查明的事实与原判决认定的事实相符。二审期间，上诉人及其辩护人未提出新的反证，原判决所列证据均经一审庭审时举证、质证，经查属实，本院亦予以确认。

对于上诉人任A提出的上诉理由，经查，被告人任A在侦查阶段的多次供述及一、二审期间，均对虚开出发票套取公款7万元由其个人保管的事实予以供认。但对该款的去向，其在各诉讼阶段供述不一。在侦查阶段的多次供述均供称该款被其占有并用于家庭生活使用；在一审庭审时供称7万元被其和袁A一块送礼用了；在二审上诉时又称该款被用于归还购买的电料钱。对其一审庭审时所称用于送礼的情节，袁A予以否认，同时其又不能提供送礼的具体对象。对二审时称用于归还所欠电料款的事实，亦提不出收款人收到款项的发票及收条等证据，其作为会计支付欠款而不要求对方出具相关票据亦与情理不符。其在审判阶段所辩称的款项去向一再发生变化，且无其他证据予以证实，亦无相关证据线索可以追及，故审判阶段的辩解不能成立。上诉人任A在侦查阶段对贪污款项去向的多次供述均稳定，被羁押在看守所后仍对贪污款项的去向予以供认，同时历次讯问均有同步录相予以证实，无证据表明存在刑讯逼供的迹象，故应认定其在侦查阶段的讯问笔录真实、合法，应予采信。据上述供述可认定，由其保管的7万元公款均被其个人占为己有。

对辩护人提出应认定任A有自首情节的辩护意见，经查，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。姑且不论其是否是主动到案，上诉人任A在侦查机关尚能如实供述全部犯罪事实，但在一审开庭期间否认其贪污7万元的犯罪事实，至一审判决前仍不能如实供述，且其翻供的犯罪事实是主要犯罪事实，故不能认定其有自首情节。

对辩护人提出侦查机关在一周内对任A讯问达16次，且有部分讯问时间是在深夜12时，其供述属非法证据，不能作为定案依据的辩护意见，经查，据一周内对任A讯问16次的情节，并不能得出其系在一周内没有得到任何休息连续受到讯问的结论，仍应根据具体讯问时间确定其是否受到被剥夺睡眠的变相刑讯逼供。在辩护人指称的时间段，据本院审查，讯问笔录的时间显示，7月31日18时43分至7月31日18时52分受到第一次讯问，8月1日20时39分至8月1日21时36分受到第二次讯问，8月1日23时40分至8月2日0时59分受到第三次讯问，8月2日11时5分至8月2日12时9分受到第四次讯问，同日13时13分至13时55分第五次讯问，8月3日20时46分至21时49分第六次讯问等，此后的历次讯问均有较长的合理间隔时间，有的间隔时间长达十余小时，同时讯问时均进行了全程录相，据现有证据，不能得出任A被剥夺睡眠的结论。法律亦未规定在深夜取得的讯问笔录应作为非法证据予以排除。辩护人所称讯问笔录是非法证据的辩护意见与证据所示不符。

对辩护人提出根据证据不能得出7万元是从虚开发票中获得，任A供称该款是用于请客送礼，袁A在一审开庭后在打给任A之子的电话中认可7万元是还电料款，在侦查机关是虚假供述，袁A对7万元的支出应知情，且袁A不参与分配此7万元不符情理的辩护意见，经查，据原审被告人袁A、任A，证人李显福、徐庆喜证言及虚开的发票等相关书证，已形成证据锁链证实虚开发票套取公款的事实，上诉人任A在二审期间尚不否认此事实，认定虚开发票套取公款的事实清楚，证据充分。上诉人任A只是对款项的去向提出辩解，在一审时提出套取的公款用于送礼，在二审时提出用于替公归还债务，经审查仅有本人辩解，无证据证实，亦与侦查阶段合法取得且能与其他证据印证的本人供述矛盾，不能成立。对一审开庭后所谓袁A认可7万元是还电料款，在侦查机关是虚假供述的问题，经查，袁A在一审庭审后确曾给任A之子通过电话，在该次电话中双方对钱款的去向进行商议，但从该次通话中，不能明确得出7万元钱用于归还电料欠款的结论。通话7天后，检察机关讯问袁A对该电话录音进行核实，袁A对电话中所说均作出解释，其解释符合情理，应能确认与侦查机关取得证据无矛盾。对袁A不参与分配合理与否的问题，据任A本人供称，2001年初袁A走后，他走的时候也没有问这个钱的事，我想他走了，没人知道了，我就自己把这7万元自己占有了。辩护人所称的不合理与证据不符，不能成立。

本院认为，上诉人任A身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款105000元；原审被告人袁A身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款35000元，其行为均已构成贪污罪。原判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与证据证实的事实不符，亦与法律不符，不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长颜D

审判员张D

代理审判员王D

二0一一年二月十四日

书记员孙D