违宪审查制度（1），是当今我国宪法学界研究的热点问题，正如林来梵教授所说，其著述已有汗牛充栋之观（2）。而何谓违宪审查？学界论者的诠释不尽相同。有的认为违宪审查就是宪法监督，是现代民主制国家为保障宪法实施所确立的一种监督制度；有的认为违宪审查、宪法监督、宪法诉讼和宪法意识，是同一层面上的概念，同属于宪法保障范畴；有的则将违宪审查与宪法监督断然分开，认为违宪审查意指由司法机关对是否符合宪法的问题进行审查作出判决，而宪法监督则是一个含义很广的概念，是指为保证宪法实施，使宪法得到不折不扣的执行而采取的各种监督制度（3）；有的则认为违宪审查又可称为司法审查，就是宪法的适用，即国家司法机关根据法定职权和程序应用宪法处理具体案件的专门活动（4）。虽如此，我们还是可以给违宪审查这一宪法制度设计给出一个大致的界定。即所谓违宪审查，是指有权机关根据宪法规定通过法定的程序，审查并裁决特定机关制订的法律规范或实施的具体行为是否违反宪法的，旨在保障宪法正确有效实施的一种宪法制度。对如何建立、完善我国的违宪审查制度，宪法学界仁者见仁、智者见智。有的认为在目前的政治理念和政治体制下，可在全国人大之下设立宪法委员会作为专门的宪法救济机构（5）；有的认为应建立司法违宪审查制度，建议分三步走，第一步赋予普通法院的违宪审查权，第二步建立宪法委员会、普通法院继续行使违宪审查权，第三步建立宪法法院与普通法院共同行使违宪审查权（6）；有的建议制定宪法监督法，设立宪法监督委员会，行使违宪审查权，受理违宪诉讼（7）。

而拙文拟讨论的是违宪审查的判断规则问题，也就是如何判定国家（政府）的行为在什么样的情况下构成违宪的问题。那么，究竟应该站在什么角度或层面去考查违宪问题？大家知道，从法理学的角度分析，法的作用可划分为规范作用和社会作用，社会作用是通过规范作用来实现的。因为法主要就是由调整人们行为的规范构成的，法要发挥对人们行为的指引、评价、教育、预测、强制等社会作用，就必定要以其自身规范为标准（8）。因此，我们可以说，任何法在司法实践中的适用，都应该从其规范自身去寻找依据，以判定某种行为是否违反其有关规定，宪法作为一部部门法，也不能例外。更有的学者认为，违宪现象与其说是一种社会现象，倒不如说是一种规范现象，因此从规范意义上来认识违宪现象尤为重要（9）。基于此，既然我们得从宪法规范意义上去考查违宪问题，那么，我们讨论刑法规范意义上的罪刑法定原则与宪法规范意义上的违宪审查判断规则的逻辑内涵和外延的关系，就有了立论的基础。

一、罪刑法定原则与违宪审查判断规则的逻辑内涵同构性

所谓罪刑法定原则，是相对于罪刑擅断主义而言的为当今世界各国刑法普遍采用的基本原则。其内涵较为通俗的表述是，什么样的行为构成什么样的罪，应处以什么样的刑罚，都必须根据明文规定的法律来论断，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚（10）。我国的1979年刑法并没有规定罪刑法定原则，相反却规定了与之相悖离的类推制度，直至1997年修订后的刑法，才将该原则明确写入刑法典（11），并废止了类推制度及不符合该原则的一切规定，因此有学者将这次改变称为我国刑法民主化的一个重要标志（12）。

由上可见，罪刑法定原则的内涵实质应归结于刑法规范本身（包括其它单行法涉及的刑法意义上的规范），换言之，即贯彻落实罪刑法定原则，认定某行为是否构成犯罪及其应受到何种刑罚处罚，都必须以明文规定的刑法规范本身作为判断标准。如前所述，违宪审查中对违宪行为的判定也得以宪法规范作为判断标准，进言之，即判定国家的抽象行为或具体行为是否违宪，都得以明文规定的宪法规范本身作为判断标准，换言之，就是说国家的任何抽象行为（主要指立法行为）或具体行为的作出，都必须以明文规定的宪法规范为依据，否则将被认定为违宪（13）。因此，从规范意义上说，罪刑法定原则与违宪审查判断规则之间，在逻辑内涵上具有同构性。其具体表现为以下两个方面。

（一）罪刑法定原则与违宪审查规则的判断前提的一致性。

如前所述，贯彻罪刑法定，进行违宪审查，都得以刑法或宪法之规范为依据，即该两项制度设计的判断标准都是从法律规范层面上去考查的，这也是拙文立论的基础，在此不再赘述。反过来说，如果刑法规范或宪法规范自身存在不足，就必定会不同程度地导致刑法秩序或宪法秩序的混乱局面。在刑法方面，必然存在规范滞后的现象，即随着社会经济条件的发展变化，必定出现对现实社会中一些有危害性的行为未规定为犯罪而不能给予刑罚处罚的情形，使得人们对罪刑法定原则在有效维护社会公平正义上的价值产生怀疑，而这也往往成为一些人反对罪刑法定主义的口实。在宪法方面，也存在对国家（政府）的权限划分不明或对公民的权利规定不明的情形，使得一些扰乱或侵害宪法秩序的现象不可避免地出现，同时也给违宪审查造成判断标准不明确的麻烦。比如，在分析目前我国法律规范体系不断出现较为严重的法律冲突现象时，就有学者认为其根本原因就在于我国宪法对立法权限划分不明以及立法监督不力（14）。

对上述问题的解决，别无出路，只有根据现实条件的要求不断完善和发展刑法或宪法规范。比如，我国修订后的刑法自1997年10月开始实施以来，全国人大常委会已经通过了四次修正案。现行宪法自1982年颁布实施以来，也先后修订了三次。尤其是，针对我国长期以来的立法无序现象，即不同的有权机关制订的各种法律规范文件在立法目的、法律原则或具体条文方面存在相互矛盾、抵触的亦可称为法律冲突的现象，2000年就以宪法以外的法律，即制订出台了《立法法》，比较明确地规定了各种法律规范性文件的制订权限范围、制订程序，并初步确定了一套解决各种法律规范冲突的机制（15）。

同时，我们还应该注意到，虽然罪刑法定原则和违宪审查规则的适用判断前提都是规范，但是刑法规范和宪法规范的时间效力不同。对刑法规范，当今世界各国基本上采从旧兼从轻原则，即新的刑法规范对以往的行为没有溯及力，直观的理解就是，比如在1997年10月1日以前，我国法院对刑法或其它刑法性规范中未规定为犯罪的行为，已进行类推定罪处罚，我们就不能认为新刑法已经确定了罪刑法定原则，而要求法院对该判决予以撤消而宣告被告人无罪。可是，宪法规范则不同。在现代宪政国家，对新宪法生效之前的法律往往也是应当予以违宪审查的内容之一。比如德国1949年基本法就规定，凡与基本法相抵触的在基本法生效之前制定的法律应当停止生效（16）。由此可见，宪法规范如果进入司法范畴，其在违宪审查的适用过程中对其颁布实施之前的违宪行为应当具有溯及力。