“聚众”是聚众斗殴罪危害行为的一个方面，但何为“聚众”？目前理论界和司法界对尚未形成统一认识。

一、聚集的“众人”是否包括纠集者本人？

有学者认为，聚集的众人不应该包括纠集者本人在内。[1]另有观点认为，纠集者如果出现在斗殴现场，应包括在聚集的众人之中，否则不包括。[2]上述观点均未具体展开，其立论依据难以知晓。按照第一种观点，斗殴一方总共应当至少有四人——纠集者一人加被聚集起来的三人——才能构成本罪，这实际上是严格了本罪的入罪标准，不利于对聚众斗殴行为的打击。本文认为，由于目前聚众斗殴犯罪有上升趋势，从加大刑事打击力度的角度考虑，无论纠集者是否出现在现场，都应当包括在聚集的众人之中。只要斗殴一方包括纠集者在内达三人以上，就可以考虑定罪。

二、聚集的“众人”是否包括一般参加者？

有学者认为，聚集的众人不包括未构成犯罪的一般参加者。[3]也有学者认为聚集的众人中既有首要分子和积极参加者，也有不属于犯罪分子的一般参加者。[4]第二种观点已为理论界和实务界普遍接受。笔者对此也表示赞同。本罪意在打击破坏社会公共秩序的大规模斗殴行为，如果把“众”限定在首要分子和积极参加者范围内，显然不符合本罪的立法旨趣。举个例子，如果双方各纠集了百人进行斗殴，但是双方都只有一名首要分子而没有积极参加者。如果“众”不包括一般参加者，那么该案首要分子就无法入罪，而这种大规模的斗殴对社会的危害性是显而易见的。

三、聚集的“众人”是否以实际参加者为限？

实践中，组织者召集的人不一定全部参加斗殴，如果组织者欲召集多人，但实际上不足3人到场。对此情形，是否认定“聚众”？笔者认为，对此不可一概而论。首先，对于首要分子，无论是否出现在现场，都应当计入“众人”之内。详见下文论述。其次，如果被召集人答应参加斗殴，但由于客观原因未能及时赶到现场的，也应当计入“众人”之内。最后，其他情形，如果没有出现在现场，不应当计入“众人”之中。

四、聚集的“众人”是否包括斗殴对方人员或者说是否要求单方聚众达三人以上？

有人认为，“被告人一方人数为三人以上进行斗殴，方符合聚众的基本要求”。[5]笔者赞同这一观点，我国刑法对犯罪是以一方当事人为单位进行评价的，聚集的众人不应该包括斗殴对方人员，构成本罪只要求本方参加人员达三人或三人以上即可。反过来说，如果聚集的众人包括斗殴对方人员，那么除了“一对一”的斗殴行为不构成本罪外，其他一切斗殴行为都构成本罪，这恐怕并不符合刑法第292条的立法本意。

与此相联系的一个问题是，如果对方成立本罪，而本方参与斗殴人员未达三人，是否构成本罪？对此有两种截然不同的观点。第一种观点认为，“双方具有聚众斗殴的故意，只要一方达到三人以上的，对双方都应认定为聚众斗殴罪。”[6]该观点得到了司法实践的认可，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000年《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》也认为，“对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到3人以上的，对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴。”江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2002年331号文件）延续了这一规定，“双方均有互殴的故意，斗殴时一方达3人以上，一方不到3人的，对双方均可以认定为聚众斗殴。”

另外一种观点认为，“如果被告人一方只有一、二人，就是持械与其他不法团伙多名成员斗殴的，也不构成聚众斗殴。”[7]本文赞同第二种观点。首先，如前所述，我国刑法对犯罪是以一方当事人为单位进行评价的，第一种观点对于未达三人的一方则是以斗殴双方为单位认定其构成本罪的，欠缺法理依据。其次，第一种观点对于斗殴双方是否符合“聚众”有采用“双重标准”之嫌。仔细分析第一种观点可以发现，在认定斗殴双方是否符合“聚众”标准时，该观点对达到三人以上的一方所采用的标准是不包括对方当事人；而对于未达三人以上的一方所采用的标准是可以包括对方当事人。这种自相矛盾做法有滥用刑律之嫌，恐怕难以使未达三人的一方当事人服判认罪。

注释：

[1]参见赵秉志、刘志伟：《论扰乱公共秩序罪的基本问题》，载《政法论坛》，1999年第2期。

[2]参见林皎：《聚众斗殴罪研究》，西南政法大学2005年硕士毕业论文，第8页。

[3]参见高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第702-703页。

[4]参见赵秉志、刘志伟：《论扰乱公共秩序罪的基本问题》，载《政法论坛》，1999年第2期。

[5]吴一鸣：《谈聚众斗殴的几个问题》，载《东吴法学内刊》，1998年第3期。

[6]朱毅：《聚众斗殴罪实务研究》，苏州大学2002年硕士毕业论文，第7页。

[7]参见赵秉志主编：《刑事疑难问题司法对策》，吉林人民出版社1999版，第1755页。

江苏省金坛市人民法院·韦国猛