原告彭某是广西某县惠民医院的开办者。2010年12月28日，原告与被告郑某(广东省东莞市人)合伙经营该医院，双方在合作意向书中约定了本属风险行业，要有保证金20万元作抵，以备后用的条款，未约定由谁交纳。后因郑某编造虚假报账资料套取新农合基金，某县惠民医院被处罚款28717.50元(郑已向某县卫生局缴纳了该罚款)。彭某认为合作意向书所约定的20万元保证金是履行合同的保证金即违约金，被告的行为违反了合同的约定并给其造成信誉损失，但未提供证据证明被告的行为给其造成损失的具体金额，请求被告支付其违约金20万元。

[分歧]

本案在审理过程中有两种不同意见:

第一种意见认为,被告郑某编造虚假报账资料套取新农合基金，其行为违反了合同的约定并给原告彭某造成信誉损失，应支付违约金20万元;

第二种意见认为，合作意向书所约定的20万元是作为发生医疗事故的风险保证金，不是履行合同的违约金。原告彭某未能提供证据证明被告的行为给其造成损失的具体金额，其诉讼请求应予以驳回。

[评析]

笔者赞同第二种意见，理由是：

1、履约保证金与违约金是两个不同的概念。违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，合同当事人可以在合同成立时预先设定而违约事实发生后据此承担给付违约金的责任，在性质上具有补偿性和惩罚性。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。履约保证金在性质上是否具备违约金的补偿性和惩罚性，目前的法律或行政法规没有明确的界定。从一般意义上讲，履约保证金应该具备补偿性。

2、本案中，原、被告对本案争议的20万元是违约金还是作为发生医疗风险的保证金约定不明确，也未约定由谁交纳，但从合同的内容来看，双方当事人的真实意思表示是约定由被告向原告交纳保证金20万元，如发生医疗风险，就用该款进行赔偿，故认定该20万元是作为发生医疗风险的保证金而不是违约金，原告认为被告违规编造虚假报账资料套取新农合基金的行为给其造成信誉损失，但未提供证据证明被告的行为给其造成损失的具体金额，原告的诉讼请求证据和理由均不充分，故应判决驳回原告彭某的诉讼请求。